Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący: SSO Adam Bednarczyk (spr.)

Sędziowie: SO Beata Tymoszów

SO Sebastian Mazurkiewicz

protokolant: sekr. sądowy Renata Szczegot

przy udziale prokuratora Lidii Skoczylas

po rozpoznaniu dnia 8 października 2018 r. w Warszawie

sprawy T. K. (1), syna M. i M., ur. (...)
w R.

oskarżonego o przestępstwa z art. 296 § 1 i 2 kk w zw. z art. 12 kk, art. 271 § 1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk

K. D. (1), syna M. i T., ur. (...)
w R.

oskarżonego o przestępstwo z art. 21 § 2 kk w zw. z art. 296 § 1 i 2 kk i art. 296 § 1 i 2 kk w zw. z art. 12 kk

H. W. (1), syna S. i M., ur. (...)
w G.

oskarżonego o przestępstwo z art. 296 § 1 i 2 kk w zw. z art. 12 kk

A. D. (1), syna R. i M., ur. (...) w B.

oskarżonego o przestępstwo z art. 296 § 1 i 2 kk w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie

z dnia 26 września 2017 r. sygn. akt III K 574/09

zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; zasądza od wszystkich oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa kwoty po 180 zł tytułem częściowej opłaty sądowej za II instancję, a zwalnia oskarżonych od pozostałych kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

SSO Sebastian Mazurkiewicz SSO Adam Bednarczyk SSO Beata Tymoszów

VI Ka 571/18

UZASADNIENIE

T. K. (1) został oskarżony o to, że:

I. w okresie 28.02.2000 -15.05.2000 r. w W. i R. będąc pracownikiem (...) S.A. zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki w zakresie udzielonych pełnomocnictw do zawierania transakcji terminowych sprzedaży walut wymienialnych w USD i EURO na (...) (...) w ramach umowy zawartej 17.02.2000 r. między (...) S.A. i Biurem (...) S.A. zwanym (...), działając wspólnie i w porozumieniu z K. D. (1) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez nadużycie udzielonych uprawnień i niedopełnienie ciążących obowiązków zlecił w krótkich odstępach czasu (...), występując przemienne, jako pracownik spółki i osoba fizyczna posiadająca rachunek w K. - (...) przeprowadzenie na własny rachunek i rachunki innych osób fizycznych transakcji kupna-sprzedaży walut oznaczonych, jako spekulacyjne po niekorzystnym dla (...) S.A., a korzystnym dla siebie kursie, a następnie zawierał transakcje odwrotne po kursie zbliżonym do rynkowego, oznaczone, jako arbitrażowe, czym wyprowadził z (...) S.A., na swój rachunek i rachunki innych osób fizycznych kwotę 477 600 zł., co po uwzględnieniu części zysku uzyskanego przez (...) S.A. w kwocie 33 300 zł. spowodowało znaczną szkodę majątkową w mieniu (...) S.A. w kwocie 444 300 zł.

tj. o czyn z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II. w okresie 10.03-14.03.2000 r. w R. działając w krótkich odstępach czasu mając na celu wprowadzenie w błąd służb finansowych (...) S.A., co do rzeczywistego przebiegu transakcji na (...) i strat firmy poświadczył nieprawdę w sporządzonych zestawieniach transakcji na (...) (...) S.A. podając fikcyjne ceny walut, czym działał na szkodę (...) S.A.

tj. o czyn z art. 271 § 1 i 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

K. D. (1) został oskarżony o to, że w okresie 28.02.2000 -15.05.2000 r. w W. i R. będąc pracownikiem (...) S.A. zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki w zakresie udzielonych pełnomocnictw do zawierania transakcji terminowych sprzedaży walut wymienialnych w USD i EURO na (...) (...) w ramach umowy zawartej 17.02.2000 r. między (...) S.A. i Biurem (...) S.A. zwanym (...), działając wspólnie i w porozumieniu z T. K. (1) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez nadużycie udzielonych uprawnień i niedopełnienie ciążących obowiązków zlecił w krótkich odstępach czasu (...), występując przemienne, jako pracownik spółki i osoba fizyczna posiadająca rachunek w K. - (...) przeprowadzenie na własny rachunek i rachunki innych osób fizycznych transakcji kupna-sprzedaży walut oznaczonych, jako spekulacyjne po niekorzystnym dla (...) S.A., a korzystnym dla siebie kursie, a następnie zawierał transakcje odwrotne po kursie zbliżonym do rynkowego, oznaczone, jako arbitrażowe, czym wyprowadził z (...) S.A., na swój rachunek i rachunki innych osób fizycznych kwotę 477 600 zł., co po uwzględnieniu części zysku uzyskanego przez (...) S.A. w kwocie 33 300 zł. spowodowało znaczną szkodę majątkową w mieniu (...) S.A. w kwocie 444 300 zł.

tj. o czyn z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

H. W. (1) został oskarżony o to, że w okresie 28.02.2000-15.05.2000 r. w W. będąc dyrektorem Biura (...) na (...) (...) i maklerem upoważnionym w ramach umowy zawartej 17.02.2000 r. pomiędzy (...) S.A. a (...) do przyjmowania zleceń zakupu i sprzedaży kontraktów terminowych, działając wspólnie i w porozumieniu z maklerem A. D. (1) udzielił pomocy pracownikom (...) S.A. T. K. (1) I K. D. (1) do wyprowadzenia z (...) S.A. kwoty 444 300 zł stanowiącej różnicę kursową między ceną kupna –sprzedaży kontraktów w ten sposób, że umożliwił w/wym przeprowadzenie transakcji kupna-sprzedaży walut oznaczonych jako spekulacyjne po niekorzystnym dla (...) S.A. kursie, a następnie transakcji odwrotnych po kursie zbliżonym do rynkowego, oznaczonych jako arbitrażowe, wyłączając z tak przeprowadzonych transakcji innych maklerów oraz nie informując kierownictwa (...) S.A. o transakcjach nieprawidłowych, niezgodnych z Regulaminem (...), wykonywanych w celach innych niż inwestycyjne i przynoszących straty spółce (...) S.A., czym udzielił pomocy w doprowadzeniu do powstania znacznej szkody majątkowej w mieniu (...) S.A. w kwocie 444 300 zł,

tj. o czyn z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

A. D. (1) został oskarżony o to, że w okresie 28.02.2000-15.05.2000 r. w W. będąc pracownikiem Biura (...) na (...) (...) i maklerem upoważnionym w ramach umowy zawartej 17.02.2000 r. pomiędzy (...) S.A. a (...) do przyjmowania zleceń i sprzedaży kontraktów terminowych, działając wspólnie i w porozumieniu z maklerem H. W. (1) udzielił pomocy pracownikom (...) S.A. T. K. (1) i K. D. (1) do wyprowadzenia z (...) S.A. kwoty 444 300 zł. stanowiącej różnicę kursową między ceną kupna- sprzedaży kontraktów w ten sposób, że umożliwił w/wym przeprowadzenie transakcji kupna-sprzedaży walut oznaczonych, jako spekulacyjne po niekorzystnym dla (...) S.A. kursie, a następnie transakcji odwrotnych po kursie zbliżonym do rynkowego, oznaczonych jako arbitrażowe, wyłączając z tak przeprowadzonych transakcji innych maklerów oraz nie informując kierownictwa (...) S.A. o transakcjach nieprawidłowych, niezgodnych z Regulaminem (...), wykonywanych w celach innych niż inwestycyjne i przynoszących straty spółce (...) S.A., czym udzielił pomocy w doprowadzeniu do powstania znacznej szkody majątkowej w mieniu (...) S.A. w kwocie 444 300 zł,

tj. o czyn z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Wyrokiem Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi – Północ w Warszawie z dnia 26 września 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt III K 574/09, Sąd I instancji:

T. K. (1) w ramach czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że:

I. w okresie 28.02.2000 r. do 15.05.2000 r., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w W. i R., będąc pracownikiem (...) S.A. obowiązanym na podstawie umowy o pracę i udzielonego w ramach tej umowy pełnomocnictwa do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki w zakresie obrotu kontraktami terminowymi futures na (...) (...) S.A. zgodnie z regulaminem tej giełdy, poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień i niedopełnienie ciążących na nim obowiązków wynikających z w/w umowy i udzielonego w jej ramach pełnomocnictwa, w szczególności składania zleceń zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami konkurencyjnego i uczciwego handlu, unikania sytuacji prowadzących do konfliktu interesów własnych i innych osób z interesem (...) S.A., rzetelnego informowania o sytuacji rynkowej oraz o przebiegu i wynikach obrotu kontraktami terminowymi, działając wspólnie i w porozumieniu z drugim pracownikiem (...) S.A. K. D. (1) oraz wspólnie i w porozumieniu z maklerami giełdowymi H. W. (1) i A. D. (1), którzy byli obowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie oraz dla innych ustalonych osób, zlecał przeprowadzenie na (...) (...) kontraktów terminowych na waluty EURO i USD oraz na stopy procentowe ( Wibor 3M ) po cenach niekorzystnych dla (...) S.A. a korzystnych dla siebie i innych ustalonych osób, przez co wyrządził dla (...) S.A. znaczną szkodę majątkową w kwocie 477.610 zł. ( czterystu siedemdziesięciu siedmiu tysięcy sześciuset dziesięciu złotych ),

tj. popełnienia czynu z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II. T. K. (1) uniewinił od popełnienia czynu opisanego w pkt II aktu oskarżenia.

K. D. (1) w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego, że:

III. w okresie 28.02.2000 r. do 15.05.2000 r., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w W. i R., będąc pracownikiem (...) S.A., działając do dnia 14 marca 2000 r. wspólnie i w porozumieniu z obowiązanymi na podstawie umów i pełnomocnictw do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A. T. K. (1) oraz maklerami giełdowymi H. W. (1) i A. D. (1), wiedząc o opisanych w w pkt I i IV wyroku obowiązkach i uprawnieniach osób współdziałających, a od dnia 15 marca 2000 r. działając wspólnie i w porozumieniu z w/w osobami oraz sam będąc obowiązanym na podstawie umowy o pracę i udzielonego w ramach tej umowy pełnomocnictwa do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki w zakresie obrotu kontraktami terminowymi futures na (...) (...) S.A. zgodnie z regulaminem tej giełdy, poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień i niedopełnienie ciążących na nim obowiązków wynikających z w/w umowy i udzielonego w jej ramach pełnomocnictwa, w szczególności składania zleceń zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami konkurencyjnego i uczciwego handlu, unikania sytuacji prowadzących do konfliktu interesów własnych i innych osób z interesem (...) S.A., rzetelnego informowania o sytuacji rynkowej oraz o przebiegu i wynikach obrotu kontraktami terminowymi, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie oraz dla innych ustalonych osób, zlecał przeprowadzenie na (...) (...) kontraktów terminowych na waluty EURO i USD oraz na stopy procentowe ( (...) ) po cenach niekorzystnych dla (...) S.A. a korzystnych dla siebie i innych ustalonych osób, przez co wyrządził dla (...) S.A. znaczną szkodę majątkową w kwocie 477.610 zł. ( czterystu siedemdziesięciu siedmiu tysięcy sześciuset dziesięciu złotych ),

tj. popełnienia czynu z art. 21 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 1 i 2 k.k. i z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k..

H. W. (1) i A. D. (1) w ramach zarzucanych im czynów uznał za winnych tego, że:

IV. w okresie 28.02.2000 r. do 15.05.2000 r. w W., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, będąc licencjonowanymi maklerami rynku kontraktów giełdowych upełnomocnionymi w imieniu Publicznego Członka (...) S.A. do wykonywania czynności maklerskich na tej giełdzie zgodnie z jej regulaminem oraz obowiązanymi, na podstawie umowy pomiędzy (...) S.A. a (...) S.A. do zajmowania się sprawami majątkowymi tej spółki w postaci świadczenia usług maklerskich w obrocie kontraktami terminowymi F. na (...) (...) S.A. zgodnie z regulaminem tej giełdy, działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z reprezentującymi (...) S.A. T. K. (1) i K. D. (1), przez nadużycie udzielonych uprawnień i niedopełnienie obowiązków wynikających z zawartej umowy i regulaminu giełdy, w szczególności postępowania zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami konkurencyjnego i uczciwego handlu, unikania sytuacji prowadzących do konfliktu interesów pomiędzy klientami, rzetelnego informowania (...) S.A. o sytuacji rynkowej oraz stawiania interesu (...) S.A. ponad interes innych osób, w celu osiągnięcia korzyści majątkowych przez T. K. (1) i K. D. (1) oraz przez inne ustalone osoby, przeprowadzali na (...) (...) kontrakty terminowe na waluty EURO i USD oraz na stopy procentowe ( Wibor 3M ) po kursach niekorzystnych dla (...) S.A. a korzystnych dla T. K. (1) i K. D. (1) oraz innych ustalonych osób, przez co wyrządzili dla (...) S.A. znaczną szkodę majątkową w kwocie 477.610 zł. ( czterystu siedemdziesięciu siedmiu tysięcy sześciuset dziesięciu złotych ),

tj. popełnienia czynu z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Za to, stosując na zasadzie art. 4 § 1 k.k. przepisy k.k. obowiązujące w czasie popełnienia czynów, oskarżonych T. K. (1), H. W. (1) i A. D. (1) skazał na podstawie art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., zaś K. D. (1) na podstawie art. 21 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 1 i 2 k.k. i z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i na podstawie art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył kary:

T. K. (1) karę roku pozbawienia wolności i karę trzystu sześćdziesięciu stawek dziennych grzywny w kwocie po czterysta złotych.

K. D. (1) karę roku pozbawienia wolności i karę trzystu stawek dziennych grzywny w kwocie po czterysta złotych.

H. W. (1) karę dziesięciu miesięcy pozbawienia wolności i karę trzystu sześćdziesięciu stawek dziennych grzywny w kwocie po czterysta złotych.

A. D. (1) karę ośmiu miesięcy pozbawienia wolności i karę stu pięćdziesięciu stawek dziennych grzywny w kwocie po dwieście złotych.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności, w stosunku do każdego z oskarżonych, warunkowo zawiesił na dwa lata.

Na podstawie art. 627 kpk zasądził na rzecz Skarbu Państwa:

od T. K. (1) 17.877,72 zł. tytułem zwrotu wydatków oraz 28.980 zł. tytułem opłat,

od K. D. (1) 17.877,72 zł. tytułem zwrotu wydatków oraz 24.180 zł. tytułem opłat,

od H. W. (1) 17.877,72 zł. tytułem zwrotu wydatków oraz 28.980 zł. tytułem opłat,

od A. D. (1) 17.877,72 zł. tytułem zwrotu wydatków oraz 6.180 zł. tytułem opłat.

Opisany wyżej wyrok został zaskarżony przez obrońców wszystkich oskarżonych.

Obrońca oskarżonego A. D. (1) w treści wywiedzionej przez siebie apelacji zarzucił wyrokowi Sądu I instancji:

Na zasadzie art. 439 § I pkt 11 k.p.k. występowanie w sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej, polegającej na rozpoznaniu tejże sprawy pod nieobecność oskarżonego H. W. (1), którego obecność była obowiązkowa w świetle treści przepisu art. 374 § 1 k.p.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku (także w takim brzemieniu przepis art. 439 § 1 pkt 7 k.p.k.), co powoduje konieczność uchylenia wyroku w tej części („W konsekwencji (...) sąd prowadził postępowanie bez udziału oskarżonego, którego obecność była obowiązkowa”-patrz strona 42 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Ponadto, na podstawie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 2, pkt 3, pkt 4 oraz art. 440 k.p.k. uznając zaskarżony wyrok za rażąco niesprawiedliwy- z uwagi na błędy jakościowe i ilościowe- orzeczeniu temu zarzucił:

I. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający decydujący wpływ na jakże błędne orzeczenie, jakie zapadło w stosunku do Pana A. D. (1), a polegający na:

1)  oczywiście bezzasadnym uznaniu jakoby oskarżony, Pan A. D. (1) miał chęć zawierania CELOWO SZKODLIWYCH TRANSAKCJI, a więc zamiar popełnienia przestępstwa, a przy tym był umocowany do SAMODZIELNEGO działania w dokonywaniu tych transakcji (patrz strona 9 i 18 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia), podczas gdy w rzeczywistości Pan A. D. (1) jako początkujący makler nie mógł mieć wiedzy i świadomości (wbrew wywodom na stronie 34 tamże) „niuansów transakcji”, a przede wszystkim NIE BYŁ UMOCOWANY DO DZIAŁAŃ, gdyż- co słusznie zauważył Sąd I instancji, ale, niestety, nie wyciągnął jedynie słusznych wniosków' na korzyść Pana A. D. (1)- „natomiast umocowania do zawierania transakcji nie można utożsamiać z umocowaniem do działań” (strona 18 tamże), zwłaszcza że o wszystkim decydował „mak i er i jednocześnie dyrektor (...) H. W. (1)” (co Sąd i instancji zauważył już na stronie 1 tamże, jednakże również nie wyciągnął z tego faktu żadnych korzystnych dla oskarżonego wniosków);

2)  błędne ustalenie jakoby Pan A. D. (1) dokonywał obrotu kontraktami terminowymi futures na (...) (...) S.A. w okresie od 28 lutego 2000 do 15 maja 2000 roku, podczas gdy tenże oskarżony wykonując ściśle polecenia dyrektora H. W. (1) był przez niego umocowany do wykonania dwóch transakcji w dniach 29 lutego i 26 kwietnia 2000 roku, przy czym „odbyły się one pod nadzorem i za zgodą H. W. oraz (...)” (patrz strona 34 tamże) przy czym „(...) w dacie wskazanej przez oskarżonego tj. 29 marca oskarżony brał udział w jednej transakcji, przy czym żadna z transakcji z tego dnia nie została uznana za szkodliwą” (także strona 34 tamże);

3)  na bezspornie, oczywiście bezzasadnym uznaniu, jakoby Pan A. D. (1) był współsprawcą powstania znacznej szkody majątkowej w mieniu (...) S.A. podczas gdy- tylko zdaniem Sądu I instancji- mój Klient przeprowadził sam dwie transakcje w dniu 26 kwietnia 2000 roku i tylko w ocenie Sądu I instancji „strata (...) wyniosła 68 000 złotych i 17.100 zł” (patrz strona 5 tamże); dlaczego w takim razie przypisano temuż oskarżonemu współsprawstwo powstania szkody w wysokości 477,610 złotych, a także obciążono zwrotem kosztów postępowania w 1/4, skoro brak było jakichkolwiek podstaw do takiego, wyjątkowo krzywdzącego, dla mojego Klienta rozstrzygnięcia,

4)  zaniechanie dokonania bardzo istotnych ustaleń faktycznych mających kluczowe znaczenie dla odpowiedzialności karnej przede wszystkim Pana A. D. (1), odnośnie NADZORU (...) nad przeprowadzanymi na (...) transakcjami (patrz strona 34 tamże), co powinno skutkować nawet koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania; Sąd 1 instancji wymaga wiedzy i świadomości od początkującego maklera jakim był wówczas niewątpliwie mój Klient, zaś Prezesowi (...) L. K. (1) zarzuca... ignorancję! (patrz ostatnie zdanie na stronie 27 i pierwsze zdanie na stronie 28 tamże).

5)  zaniechanie ustalenia roli jaką odegrał dyrektor (...) H. W. (1) w przedmiotowej sprawie i jakie polecenia wydawał Panu A. D. (1) (por strona 37 tamże);

6)  na niezrozumiałym uznaniu jakoby Pan A. D. (1) wspólnie z oskarżonym T. K. (1) zlecał przeprowadzanie na (...) transakcji terminowych na rachunek (...) (patrz strona 2 tamże) co oczywiście nie miało nigdy miejsca, a te błędne ustalenia przyczyniły się do błędnego wyrokowania w niniejszej sprawie;

7)  na wyjątkowo bezzasadnym uznaniu jakoby Pan A. D. (1) uzyskał rzekomo „wysokie (...) korzyści majątkowe (...)” (patrz strona 41 tamże) podczas gdy „(...) A. D. osobiście z przestępstwa korzyści nie czerpał (patrz strona 40 tamże), co czyni uzasadnienie wyroku wewnętrznie sprzecznym i może powodować konieczność jego uchylenia, gdyż utrwalone orzecznictwo SN nie pozwala na czynienie w polskiej procedurze karnej ustaleń alternatywnych.

II Obrazę przepisów postępowania, mającą bezpośredni wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegającą na:

1) pogwałceniu przepisów art. 4, 7, 92 i 410 k.p.k. poprzez:

a)  niezrozumiałą ocenę wiarygodnych wyjaśnień Pana A. D. (1) (,,(...) jednak jego wyjaśnienia w ISTOTNEJ części zasługują na uwzględnienie’'-- patrz strona 33 in fine), i wydanie wyroku skazującego, w sytuacji, gdy wyjaśnienia tegoż oskarżonego- nie tylko w ocenie Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Północ- zasługują w całości na danie im wiary

b)  dokonanie ustaleń faktycznych w oparciu o ,,(...) dwa ważne dokumenty włączone do materiału dowodowego tj. Raport z przeglądu transakcji terminowych sporządzony przez A. A. Sp. z o.o, (...) oraz Raport Specjalnej(...)Nadzoru (...) (...).

Autorów tych dokumentów nie zdołano zidentyfikować, a przez to przesłuchać na okoliczności będące przedmiotem postępowania. Nadto cele, dla których dokumenty powstały nie były celami procesowymi” (patrz strona 23 tamże); obrona reprezentuje pogląd, że oparcie ustaleń faktycznych na dokumentach „poza procesowych” (patrz strona 26 zdanie pierwsze) nie wytrzymuje słów krytyki, zwłaszcza, że Sąd i instancji nie wyjaśnił, kto był autorem (autorami) przedstawionych opinii, z jakich przyczyn ich nie chciano podpisać, a może mamy do czynienia z apokryfami;

c)  zaniechanie przeanalizowania treści zeznań świadka J. P. Komisji (...) Giełdowego- który nie uznał transakcji zawieranych na (...) jako niezgodnych z regulaminem, a przesłuchiwany na rozprawie w dniu 23 października 2013 roku wręcz stwierdził „nadzór nad transakcjami był prawidłowy” (patrz strona 3 protokołu rozprawy), co pozostaje w całkowitej sprzeczności z wywodami Sądu I instancji, który zeznania te ocenił za „raczej neutralne bez istotnych informacji przydatnych dla rozstrzygnięcia sprawy” (patrz strona 26 tamże) podczas gdy taka postawa reprezentowana przez tegoż świadka utwierdziła młodego, początkującego maklera, jakim bez wątpienia był Pan A. D. (1) odnośnie prawidłowego postępowania podczas wykonywania obowiązków służbowych na (...);

d)  zaniechaniu ustosunkowania się w jakikolwiek sposób (patrz strona 26 tamże) do wiarygodnych zeznań świadka D. P. (...)- który w zachowaniu oskarżonego, Pana A. D. (1) nie widział żadnych nieprawidłowości- co może powodować konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, gdyż Sąd i instancji z całą pewnością nie rozstrzygał w niniejszej sprawie w oparciu o całokształt ujawnionego w sprawie materiału dowodowego, a tym samym wydał nieprawidłowy, oczywiście rażąco niesprawiedliwy wyrok.

e)  zaniechaniu ustosunkowania się do wiarygodnych zeznań Dyrektora Departamentu (...) świadka B. U. (1) ((...)), który jednoznacznie stwierdził: „wszystkie transakcje zawierane były prawidłowo”, „przedmiotem kontroli nie był sposób zawierania transakcji, bowiem jest to na bieżąco kontrolowane przez Komisję Sesyjną, a ta nie miała żadnych uwag”, „w wyniku kontroli nie stwierdził żadnych uchybień w zawieranych transakcjach; nie wiadomo w której części zeznania te zasługują na danie im wiary, a w której części odmówiono dania im wiary (por. strona 26 in fine), co może prowadzić do postawienia zarzutu o przedwczesność wyrokowania w niniejszej sprawie;

f)  brak omówienia wiarygodności zeznań świadka A. B.- członka Komisji (...) nadzorującej handel na parkiecie ((...) (...)), który będąc członkiem Komisji Sesyjnej nie dostrzegł żadnych transakcji przeprowadzanych niezgodnie z regulaminem, zwłaszcza, że nikt nie zgłaszał wówczas jakichkolwiek nieprawidłowości; „jeżeli chodzi o techniczną stronę realizacji zleceń i zawierania transakcji przez maklerów (...) ja nie miałem żadnych uwag ^”, „nigdy nie spotkałem się z odmową przyjęcia przez maklera jakiejkolwiek oferty złożonej przez innego maklera” i gołosłowne stwierdzenie Sądu I instancji jakoby zeznania tegoż świadka stanowiły „osobowy pomocniczy materiał dowodowy” (por. strona 26 tamże) co stanowi rozumowanie: „ignotum per ignotum”,

g)  odmowie dania wiary zeznaniom świadka L. K. (1) czy tylko dlatego, że świadek ten ocenił iż na (...) transakcje formalnie były przeprowadzane prawidłowo i nie było podstaw do ich blokowania ((...) (...)- (...))

2)pogwałcenie przepisu art. 201 k.p.k. poprzez bezkrytyczne danie wiary „niejasnym” opiniom sporządzonym przez biegłych-A. K. i B. M. (1)- w sytuacji, gdy opinia dr J. T.- słusznie wyjątkowo krytyczna wobec tych dwóch w/w opinii- spełnia wszelkie przesłanki określane w dyspozycji przepisu art. 201 k.pk. i winna być podstawą ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie, czego, niestety, nie uczyniono;

Z najdalej idącej ostrożności procesowej, niezależnie od podniesionych wcześniej zarzutów, orzeczona kara wobec Pana A. D. (1) jest wyjątkowo rażąco surowa, gdyż nie uwzględnia faktu, iż tenże oskarżony- wówczas 23-letni- nie miał żadnego doświadczenia zawodowego, była to jego pierwsza praca (a właściwie kilkumiesięczny staż), bo w tym czasie równolegle studiował w trybie dziennym, osobiście nie odniósł żadnych korzyści (patrz strona 40 tamże), był całkowicie zależny od poczynań dyrektora H. W. (1) (strona 40-41 tamże).

Obrońca A. D. (1) stawiając powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania z uwagi na przedwczesność wyrokowania w tejże sprawie.

W wypadku zaś nieuwzględnienia powyższych wniosków apelacji wniósł- z najdalej posuniętej ostrożności procesowej- o rozważenie możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonego, jako czyn z art. 296 § 4 k.p.k. (nieumyślne wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym) i umorzenie postępowania z uwagi na ustanie karalności czynu (art. 17 § i pkt 6 k.p.k. w z w. z art. 101 § 1 pkt 4 k.k. i art. 102 k.k.).

Obrońca H. W. (1) w treści złożonej apelacji zarzucił:

Obrazę przepisów prawa procesowego, która skutkowała wystąpieniem bezwzględnej przyczyny odwoławczej, a mianowicie:

1. naruszenie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art. 101 § 1 pkt 3 k.k. w zw. z art. 102 k.k. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Kodeks kamy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015r. poz. 396- dalej: Nowela lutowa) poprzez wydanie zaskarżonego wyroku i skazanie H. W. pomimo tego, że nastąpiło przedawnienie karalności przypisanego mu czynu zabronionego, skoro w toku postępowania przygotowawczego H. W. (1) nigdy nie przedstawiono zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 296 § 2 k.k., wbrew treści art. 313 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 314 k.p.k., ergo nigdy nie doszło do wszczęcia postępowania o ten czyn przeciwko osobie, dlatego też jedynym czynem zabronionym co, do którego toczyło się śledztwo w fazie ad personom przeciwko H. W. (1) było przestępstwo z art. 296 § 1 k.k., którego karalność w świetle przepisów Noweli lutowej uległa przedawnieniu najpóźniej z dniem 15 maja 2015r., a zatem w niniejszej sprawie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.;

2. naruszenie art. 337 § 1 i 3 k.p.k. w zw. z art. 14 § 1 k.p.k. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku pomimo braku skargi uprawnionego oskarżyciela, gdyż nie spełniał tego przymiotu akt oskarżenia Prokuratora Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 05 listopada 2008r. w sytuacji, gdy w Sądzie Okręgowym Warszawa - Praga w Warszawie pod sygn. akt V K 177/08 toczy się wszczęte wcześniej na skutek aktu oskarżenia z dnia 27 października 2008r. postępowanie o ten sam czyn tych samych osób, w którym w dniu 31 października 2008r. P. V Wydziału Karnego wydał zarządzenie na podstawie art. 337 § 1 k.p.k., którym zwrócił oskarżycielowi publicznemu akt oskarżenia wniesiony w sprawie prowadzonej pod sygn. akt VI Ds. 104/07 w celu uzupełnienia braków formalnych tego aktu oskarżenia, a zarządzenia tego Prokurator nie tylko nie wykonał, ale - pomimo zawisłości sprawy - skierował w tej samej sprawie kolejny akt oskarżenia, tym razem do Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi Północ, pomimo tego, że kierując akt oskarżenia do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie wyzbył się prawa do wniesienia kolejnej skargi publicznej, które to uchybienie stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art, 17 § X pkt 9 k.p.k.;

3. naruszenie art. 398 § 1 k.p.k. w zw. z art, 14 § 1 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. poprzez przypisanie oskarżonemu i uznanie go za winnego zachowań, które nie były objęte aktem oskarżenia, to jest; uznania go winnym czynu zabronionego, w ramach którego miał się on dopuścić zachowań dotyczących kontraktów terminowych na stopy procentowe - (...), pomimo, że kwestia zawierania kontraktów na stopy procentowe (...) nie była objęta aktem oskarżenia z dnia 05 listopada 2008r., który dotyczył tylko i wyłącznie realizowania (kupna i sprzedaży) kontraktów terminowych typu futures na kursy walut EURO oraz USD, które to uchybienie samo w sobie powinno skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku, gdyż wobec braku skargi uprawnionego oskarżyciela w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku z 26 września 2017r. w sprawie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza z art, 439 § 1 pkt 9 k .p.k. w zw. z art, 17 § 1 pkt 9 k.p.k.;

Obrazę przepisów prawa procesowego, która miała istotny wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

1.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k, w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art, 424 § 1 pkt 1 k.p.k, poprzez niedokonanie oceny dowodu z dokumentu: umowy z dnia 17 lutego 2000r. zawartej pomiędzy (...) (...) S.A. (dalej jako: (...)) oraz spółką (...) S.A. o pełnieniu przez (...) S.A. funkcji animatora rynku w zakresie giełdowych transakcji terminowych na kursy USD i EUR oraz 1 i 3 miesięczny WIBOR zawieranych na (...) (...) S.A., podczas gdy transakcje realizowane przez biuro (...) S.A. na zlecenie spółki (...) S.A. były wynikiem realizowania przez (...) S.A. tej właśnie funkcji, w ramach, której (...) zobowiązało się do m.in. do zgłaszania ofert opiewających na co najmniej 100 kontraktów po każdej ze stron (kupna i sprzedaży), a wykonywanie tej funkcji - pomimo, że wiązało się z ryzykiem kursowym - nie tylko służyło rozwojowi (...) S.A., ale było również w interesie (...) S.A., które zapewniało sobie możliwość swobodnego operowania na giełdzie, płaciło również niższą prowizję, co m.in. pozwoliło spółce (...) S.A. osiągnąć w 2000r. zysk na terminowych operacjach walutowych rzędu 511.000,- złotych;

2.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez błędną i dowolną ocenę dowodu z dokumentów - umowy z dnia 17 lutego 2000. zawartej pomiędzy spółką (...) S.A. a spółką (...) S.A. o świadczenie usług maklerskich w obrocie kontraktami terminowymi futures na (...) (...) S.A. i ustalenie, że na podstawie tej umowy H. W. (1) był zobowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki (...) SA, podczas gdy umowa ta została zawarta pomiędzy osobami prawnymi, jej stroną nie był H. W. (1), nie obejmowała świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego, a jedynie wykonywanie usług maklerskich, przy czym K. - (...) nie mógł odmówić wykonania prawidłowo złożonego zlecenia;

3.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k., polegające zaniechaniu oceny dowodu z dokumentu - umowy o świadczeniu usług maklerskich drogą telefoniczną i faksową dla kontraktów giełdowych na (...) S.A. za pośrednictwem K. - B. z dnia 17 lutego 2000r. zawartej pomiędzy (...) S.A. a K. - (...), podczas gdy dokument ten wprost wskazuje, że odpowiedzialność finansową za usługi maklerskie zlecone spółce (...) ponosi wyłącznie zleceniodawca - właściciel rachunku inwestycyjnego, co świadczy wprost, iż zarówno spółka (...) jak i tym bardziej jej pracownicy nie byli zobowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki (...), gdyż wszelkie decyzje odnośnie rozporządzania jej majątkiem podejmowały tylko i wyłącznie osoby przez nią upoważnione do podejmowania takich czynności;

4.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez błędną i dowolną ocenę dowodu z dokumentu zeznań świadka B. U. (1), który w ocenie Sądu meriti „prezentował wiosną ogólną wiedzę odnośnie działalności animatora rynku, nie znał żadnych danych dotyczących przedmiotu sprawi/’, a „w tym stanie te ogólne informacje nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia” (zob. str. 30 wyroku), podczas gdy świadek ten - przesłuchany w dniu 24 czerwca 2008 r. (k.2302 i n.) scharakteryzował szczegółowo zadania i rolę maklera na giełdzie (...) S.A. wskazując m.in., że „w przypadku składania zleceń przez inwestora przyjmujący je makler nie mógł odmówić przyjęcia, nawet gdyby zrealizowane zlecenie przyniosło stratę inwestorowi” oraz, że „makler nie jest doradcą inwestora i nie musi zwracać uwagi czy zlecone transakcje przynoszą straty. W zawartych transakcjach z punktu widzenia Giełdy nie było żadnych nieprawidłowości i były one poprawne i zgodne z regulaminem”, a jego zeznania mają podstawowy charakter dla oceny zachowania H. W. (1), w tym w szczególności jego zachowań podejmowanych w wyniku zleceń na kontrakty terminowe składanych przez spółkę (...);

5.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez dowolną i arbitralną, jak również nie opartą na zasadach prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego ocenę zeznań świadka L. K. (1) i uznanie depozycji tego świadka za niewiarygodne i nie zasługujące na uwzględnienie, podczas gdy zeznania te znajdują oparcie w innych dowodach znajdujących się w aktach sprawy, w tym w szczególności w notatce służbowej z 17 marca 2000 r., sporządzonej przez A. B. (k.1195), zeznaniach świadka A. B., a w szczególności wiarygodności zeznań L. K. nie przeczą dokumenty w postaci protokołu z dnia 29 marca 2000r. (k. 1197-1198) czy pismo skierowane przez świadka do P. K. (1) (k. 996), a depozycje złożone przez L. K. wskazują, wprost, że „transakcje (także te z udziałem (...)) były przeprowadzane zgodnie z regulaminami giełdy” (zob. k. 1182-1184);

6.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez wadliwą ocenę zeznań świadka A. B. i zaniechanie uwzględnienia ich całokształtu, podczas gdy depozycje te w sposób pełny i prawidłowy wskazują na brak możliwości całościowej oceny skutków finansowych transakcji zawieranych przez (...) S.A. na (...) S.A. przez pracowników (...) S.A. jak również maklerów obsługujących ten podmiot, albowiem jak wskazał A. B.: „mogę natomiast powiedzieć, że (...) uczestnicząc w rynku terminowym, mogłoby w praktyce osiągać tylko zyski. Warunkiem tego musiałoby być zawieranie transakcji arbitrażowych, a to oznacza zawieranie transakcji przeciwnych i w tym samym czasie na (...) i na rynku międzybankowym. Takie działanie praktycznie eliminowałoby straty dla animatora rynku. Czy tale się działo, w przypadku (...) tego nie wiem.”, a jednocześnie jak zaznaczy! świadek Jeśli chodzi o techniczną stronę realizacji zleceń i zawieranie transakcji przez maklerów (...) ja nie miałem żadnych uwag” (zob. k. 1173), które to depozycje znajdują pełne odzwierciedlenie w zeznaniach świadka J. B., który zeznał, iż: „zaznaczam jednak, że te transakcje maklerów z (...) z punktu widzenia komisji sesyjnej, oceniającej techniczną stronę transakcji były wykonywane zgodnie z regulaminem i uznanymi wówczas zwyczajami giełdowymi” (zob. k. 1177):

7.  naruszenie art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 391 §1 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. poprzez zaniechanie bezpośredniego przesłuchania świadków M. R., B. D., M. K., A. G., T. S., C. D. rzekomo z uwagi na „ nie dające się usunąć trudności” pomimo wniosków obrońców oskarżonych o bezpośrednie przesłuchanie świadków, zwłaszcza, że Sąd meriti przyjął, że: zeznania tych świadków są „raczej neutralne, bez istotnych informacji przydatnych dla rozstrzygnięcia sprawy” (zob. str. 26 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), podczas, gdy bezpośrednie przesłuchanie w/w świadków było niezbędne dla wyjaśnienia sprawy, zwłaszcza, że jak przyjął Sąd meriti H. W. (1) miał dopuścić się zachowań objętych aktem oskarżenia w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez B. D., więc bezpośrednie przesłuchanie świadków było niezbędne do ustalenia sposobu zawierania transakcji na (...) S.A. i związanego z tym ryzyka, a w sprawie nie wystąpiły nie dające się usunąć przeszkody mogące uzasadniać zaniechanie bezpośredniego przesłuchania świadków;

8.  naruszenie art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 3 § 2 k.p.k. polegające na zaniechaniu ustalenia i wskazania w wyroku rzeczywistej szkody poniesionej przez (...) S.A., a posługiwanie się niekodeksowym pojęciem „straty” na transakcji terminowej, która to strata nie stanowiła konkretnego uszczerbku majątkowego, zwłaszcza, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że spółka (...) z dodatniego salda różnic kursowych w roku 2000 uzyskała zysk w wysokości 1.893.000,- złotych, a jednocześnie Sąd meriti nie przeanalizował zawieranych transakcji pod kątem pełnionej przez (...) S.A. funkcji animatora rynku, ani nie ustalił jak rola ta wpłynęła na wynik finansowy spółki oraz sam rozwój giełdy, ani czy transakcje rzekomo wiążące się ze szkodą nie wpłynęły na osiągnięcie przez spółkę zysku, albowiem jak stwierdził Sąd meriti: Jest oczywiście prawdą, że cala aktywność na rynku terminowym., a więc na (...) i w (...), przyniosła w 2000 roku zysk na sumę 511 tysięcy złotych - k. 3924. Nie wiadomo jednak do końca w jaki sposób doszło do powstania tego zysku." (zob. str. 20 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

9.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 200 § 2 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 200 § 3 k.p.k. i art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k., poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z nowej opinii biegłego - Instytutu (...), celem kompleksowej oceny funkcjonowania spółki (...) S.A. na rynku terminowych kontraktów walutowych w 2000r., sposobu osiągnięcia przez (...) zysku z tego typu działalności w 2000r., przyczynienia się do tego zysku faktu pełnienia roli animatora rynku na (...) S.A., zadań animatora rynku, wyniku netto na zawieranych transakcjach, w sytuacji gdy Sąd meriti oparł swojej rozstrzygnięcie na niepełnej i wadliwej opinii B. M. (2), który wskazał w trakcie składania opinii uzupełniającej: „ Analiza na stronach 8, 9, 10 ujmowała transakcja na ryku międzybankowym. To jest jakieś nieporozumienie. Nie zapoznawałem się i nie widziałem takiej potrzeby, aby zapoznać się ze sprawozdaniami finansowymi (...). Jeżeli badający zidentyfikowałby taką szkodę, to z całą pewnością powinna być wskazana w informacji sprawozdawczej, w raporcie przynajmniej. Sporządzający sprawozdania, czyli kierownictwo spółki z pewnością nie chwalą się takimi sukcesami, ale informacja wykryta powinna być ujawniona, cały czas mówię o szkodzie. (...) Nie wiem, jaki wynik finansowy został wykazany przez (...) z działalności na (...) w sprawozdaniu finansowym. Taką informacje można interpretować w taki sposób, że wynik finansowy wykazany w sprawozdaniu z działalności na (...) byłby o wykazaną przeze mnie kwotę strat większy, gdyby do tych szkód nie doszło. To czy wynik byłby ujemny czy dodatni, to zależałoby od tego wykazanego w sprawozdaniu. (...) Kwestia uzyskania zysku nie była zawarta w dyspozycji Sądu. Informacje dotyczące zysków i strat są dostępne w aktach sprawy. Pojawiają się informacje, że działalność ta była korzystna To były chyba jakieś zeznania, nie pamiętam dokładnie. Bliżej tego nie analizowałem” (zob. protokół rozprawy głównej z dnia 3 października 2016r.), a zatem nie analizował zupełnie kwestii powstania rzeczywistej szkody w majątku spółki (...) S.A., a badał jedynie wynik poszczególnych - wyselekcjonowanych kontraktów, którego to wyniku w żaden sposób nie odniósł do całości działań (...) S.A. na rynku terminowych kontraktów walutowych, stanu majątkowego spółki, ryzyka kontraktowego, rzeczywistego wyniku finansowego otwartego kontraktu, a jednocześnie druga opinia sporządzona w sprawie przez A. K. była niejasna i niepełna, a ponadto została sporządzona przez biegłego, który nie gwarantował bezstronności w sprawie;

Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1.  dowolne przyjęcie, iż H. W. (1) działał wspólnie i w porozumieniu z T. K. (1) i K. D. (2) i realizował z góry powzięty zamiar, podczas gdy w świetle ustaleń Sądu I instancji brak dowodów, iż H. W. wszedł w jakiekolwiek porozumienie ze współoskarżonymi i realizował z góry określony plan popełnienia przestępstwa, a wręcz przeciwnie fakt, iż K. D. (2) nie był początkowo w ogóle upoważniony do składania zleceń w imieniu spółki (...) na giełdzie (...) (zob. k. 18 akt sprawy), a przedmiotowe dowolne ustalenie miało wpływ na treść wyroku, gdyż skutkowało błędnym zastosowanie wobec H. W. art. 12 k.k.;

2.  błędne przyjęcie, iż H. W. (1) był zobowiązany do „stawiania interesu (...) S.A." ponad „interes innych osób”, w sytuacji, gdy (...) S.A. było tylko i wyłącznie jednym z klientów pracodawcy H. W. (1), a H. W. był zobligowany do wykonywania poprawnych formalnie zleceń składanych przez ten podmiot, a jednocześnie - nie dysponując informacjami z rynku międzybankowego oraz nie posiadający wiedzy o innych zawartych przez (...) kontraktach - nie mógł ocenić, czy transakcje zawierane przez (...) S.A. są dla tej spółki niekorzystne, ani tym bardziej chronić jej interesu, zwłaszcza biorąc pod uwagę stwierdzoną przez Sąd meriti wadliwość raportów finansowych sporządzanych przez pracownika spółki (...) S.A. T. K.;

3.  błędne przyjęcie, że H. W. (1) miał obowiązek i możliwość „rzetelnego informowania (...) S.A. o sytuacji rynkowej”, podczas gdy H. W. (1) jako pracownik (...) S.A. był jedynie wykonawcą zleceń składanych przez upoważnionych pracowników spółki (...) S.A., nie pełnił funkcji doradcy inwestycyjnego, nie dysponował danymi z innych rynków kontraktów terminowych i walut, na których (...), a zatem nie miał możliwości oceny interesu tej spółki w kontekście zawieranych kontraktów i całej aktywności spółki na rynku (...) S.A., zwłaszcza, że żaden z dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu oceniany z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 7 k.p.k. nie pozwala na zaaprobowanie w/w błędnych ustaleń Sądu meriti.

Ewentualnie w wypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów, na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie art. 296 § 1 i 2 k.k. poprzez jego błędną wykładnie i przyjęcie, że zawarte w tym przepisie znamię strony podmiotowej czynu zabronionego obowiązania do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością innej osoby obejmuje świadczenie usług maklerskich polegających na wykonywaniu dyspozycji dotyczących rachunku inwestycyjnego klienta, podczas gdy to znamię czynu zabronionego, skutkujące indywidualnym charakterem przestępstwa nadużycia zaufania, dotyczy osób, które mogą samodzielnie zarządzać majątkiem innej osoby i samodzielnie podejmować decyzję o charakterze gospodarczym, a nie dotyczy osób, które jedynie - świadcząc czynności techniczne i usługowe - wykonują zlecenia dotyczące tego majątku.

W konkluzji swojej apelacji, obrońca oskarżonego wniósł o uniewinnienie H. W. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania, a także alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie.

Niezależnie od powyższego, skarżący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z:

a.  z przesłuchania świadków M. R., M. K., A. G., T. S., C. D. na okoliczność i w celu ustalenia zasad funkcjonowania spółki (...) S.A. na rynku (...) S.A., roli i zadań maklera na tym rynku, ryzyka związanego z uczestnictwem w grze rynkowej, zasad składania dyspozycji na zakup kontraktów, płynności rynku;

b.  z przesłuchania świadka B. D., na okoliczność kontaktów z H. W. (1), zasad współpracy z H. W. (1) i spółką (...) S.A., sposobu osiągnięcia zysku na (...) S.A., rentowności kontraktów terminowych na zakup walut;

c.  z opinii Instytutu (...) / zespołu biegłych na okoliczność i w celu ustalenia czy działania podejmowane przez (...) S.A. na rynku walutowych kontraktów terminowych w roku 2000 wiązały się z wyrządzeniem tej spółce szkody majątkowej i ewentualnie w jakich rozmiarach, w tym w szczególności czy szkoda ta powstała w związku z pełnieniem przez (...) S.A. funkcji animatora rynku na (...) S.A., jakie działania podjęła spółka jaki animator rynku i jaki był wynik finansowy tych działań, jaki był wynik finansowy całości zleceń na kontrakty terminowe składane na (...) S.A., czy działania podejmowane przez spółkę (...) na (...) S.A. były uzasadnione w świetle transakcji zawieranych przez (...) S.A. na innych rynkach walutowych oraz w świetle ryzyka związanego ze zmiennością kursów walut dotyczącego kontraktów zawieranych w ramach głównego przedmiotu działalności spółki (...) S.A.; jak również na okoliczność zadań i obowiązków maklera na (...) S.A.

Obrońca oskarżonych T. K. (1) i K. D. (1) zaskarżył przedmiotowy wyrok co do oskarżonego T. K. (1) w zakresie czynu opisanego w pkt I. wyroku — w całości na korzyść oskarżonego, a co do oskarżonego K. D. (1) — w całości na korzyść oskarżonego i w treści złożonej apelacji zarzucił:

Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj.:

i.  art. 7 kpk w zw. z art. 201 kpk i art. 196 § 3 kpk poprzez uznanie złożonej przez biegłego A. K. opinii za rzetelną, jasną, pełną oraz mogącą stanowić podstawę dokonywania ustaleń faktycznych w sprawie, w sytuacji w której zachodziły istotne przesłanki osłabiające zaufanie do bezstronności i rzetelności biegłego, w szczególności występowały niejasne powiązania kapitałowe biegłego z pokrzywdzonym, a także powiązania biegłego z osobami zeznającymi, jako świadkowie w postępowaniu; ponadto biegły zawarł w swojej opinii szereg twierdzeń dyskwalifikujących go, jako biegłego, z góry założył winę oskarżonych, wszedł w rolę sędziego, nie dochowując niezbędnego obiektywizmu, opierał się na części materiału dowodowego w zakresie transakcji dokonywanych przez (...), z pominięciem chociażby transakcji na rynku międzybankowym, dokonując dowolnego wyboru transakcji i opierając się w tym zakresie o kryteria sformułowane w sposób arbitralny, dopasowany pod z góry przyjętą tezę, co stało w rażącej sprzeczności z metodologią naukową oraz zasadami logiki, a co doprowadziło do wydania opinii nierzetelnej i nieobiektywnej, która nie mogła stanowić dowodu w sprawie i co powinno skutkować powołaniem innego biegłego,

ii.  art. 7 kpk w zw. z art, 201 kpk i art. 196 § 3 kpk poprzez uznanie złożonej przez B. M. (2) opinii za rzetelną, jasną, pełną oraz mogącą stanowić podstawę do dokonywania ustaleń faktycznych w sprawie, w sytuacji w której zachodziły istotne przesłanki osłabiające zaufanie do rzetelności biegłego, w szczególności brak doświadczenia biegłego oraz wiedzy co do transakcji terminowych zawieranych na giełdzie towarowej, co ujawniło się w samej treści opinii, wielokrotnie zmienianej i korygowanej przez biegłego; ponadto przedstawiona przez biegłego opinia jest nierzetelna i została napisana z pogwałceniem zasad prawidłowej metodologii naukowej oraz zasad logicznego rozumowania, bowiem biegły oparł się na przetworzonym materiale dowodowym, co do zawieranych transakcji, dowolnie i arbitralnie sformułował kryteria doboru transakcji pod z góry przyjętą tezę i z pogwałceniem zasad logiki, a następnie opierał się na wyselekcjonowanym materiale, pomijając transakcje przeczące jego założonej tezie; ponadto jedno z kryteriów doboru transakcji oparte zostało o zeznania świadków, które biegły ocenił, wykraczając poza kompetencje biegłego, co doprowadziło do oparcia ustaleń faktycznych w oparciu o nierzetelną opinię, w sytuacji, w której zachodziły przesłanki do powołania nowego biegłego,

(...).  art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej oceny opinii prywatnej złożonej przez J. T. oraz jego zeznań w charakterze świadka, którą Sąd uznał za niewiarygodną i nieprzydatną dla prowadzonego postępowania, celowo manipulującą materiałem dowodowym oraz mającą za cel zdyskredytowanie opinii biegłych złożonych w sprawie, w sytuacji, w której opinia ta miała stanowić dla Sądu źródło informacji o dowodzie, tj. o opiniach biegłych złożonych w sprawie, wskazywać na błędy w przedstawionych opiniach oraz na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego i zbadania go pod kątem innych kryteriów, a jednocześnie została sporządzona przez osobę mającą wiedzę i doświadczenie pozwalające na wydanie takiej opinii — w przeciwieństwie do biegłych występujących w sprawie, zaś jej wywody są logiczne, spójne i jasne i tym samym powinna ona zostać uznana za wiarygodną i stanowić podstawę do dokonywania dalszych decyzji procesowych przez Sąd, w szczególności o dopuszczeniu dowodu z opinii innego biegłego, a także oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w szczególności wyjaśnień oskarżonych,

iv.  art. 7 kpk poprzez oparcie się przy dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie na raporcie sporządzonym przez A. A. oraz na raporcie Specjalnej Komisji (...) (...), w sytuacji, w której nie udało się zidentyfikować autorów raportu (...) i (...) i ich przesłuchać celem ustalenia przyjętej metodologii badawczej, weryfikacji danych wskazanych w raportach, a tym samym dokumenty te powinny zostać uznane za niewiarygodne i pominięte przy dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie,

v.  art. 7 kpk poprzez oparcie się przy dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie na mało czytelnym wydruku faksu, przez nikogo nie podpisanym, a tym samym niestanowiącym dokumentu zawierającego czyjekolwiek oświadczenie, bez możliwości identyfikacji osoby sporządzającej ten wydruk, który zawierać miał dane dotyczące transakcji zawartych w (...) (k. 472 - 478) i w konsekwencji bezpodstawne uznanie, że nie było innych transakcji zawartych w (...) poza uwidocznionymi na tym faksie oraz na znajdujących się na kartach 207 — 471 wydrukach, co prowadziło do podważenia wiarygodności raportów sporządzonych przez T. K. (1),

vi.  art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej oceny wyjaśnień oskarżonego K. D. (1) i uznanie ich za niewiarygodne, w sytuacji w której jedynym argumentem Sądu jest okoliczność rzekomego osiągania zysków przez oskarżonego, o których zdaniem Sądu nie mógł nie wiedzieć, w sytuacji w której oskarżony wiarygodnie wyjaśnił, że w swoim imieniu składał zlecenia ślepe, a nadto wskazał na niezakwestionowane okoliczności, że dopiero w 14 marca 2000 r. zostało mu udzielone upoważnienie do składania zleceń na (...), zaś z pozostałego materiału dowodowego wynikało, że był osobą zatrudnioną w innym pionie niż T. K. (1), podlegał służbowo innym osobom, zaś Z. M. czy B. K. nie uważali go za osobę głównie odpowiedzialną za transakcje (...) na giełdzie, a ponadto inne osoby również osiągały zyski z transakcji (...) i nie zostały uznane za współdziałające w zarzucanym czynie, a jednocześnie Sąd nie zidentyfikował żadnej transakcji, którą w imieniu (...) miałby zlecić K. D. (1), tym samym wyjaśnienia oskarżonego winny być uznane za wiarygodne,

vii.  art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej oceny wyjaśnień oskarżonego T. K. (1), w sytuacji w której ten wiarygodnie wyjaśnił mechanizm transakcji zawieranych na (...) i rynku międzybankowym, które to wyjaśnienia zostały potwierdzone m.in. przez opinię J. T., a zatem winny być uznane za wiarygodne,

viii.  art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej oceny zeznań świadków L. K. (1) i B. U. (1) i uznanie ich zeznań za niewiarygodne w całości, co do świadka L. K. (1) oraz częściowo niewiarygodne co do świadka B. U. w sytuacji, w której zeznania te były spójne z pozostałym ujawnionym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności zeznaniami świadków J. B. i A. B., którzy potwierdzili, że postępowanie maklerów K. (...) i tym samym sposób przeprowadzania transakcji w imieniu (...) było formalnie zgodne z regulaminem giełdy, zaś wyniki przeprowadzonej kontroli nie potwierdziły zarzutów formułowanych przez P. K. (1), co do utrudnień w dostępie innych graczy do ofert składanych w imieniu (...) i ich niezgodności z regulaminem, a tym samym zeznania te powinny być uznane za wiarygodne i stanowić podstawę do dokonywania ustaleń faktycznych w sprawie,

ix,  art. 7 kpk poprzez uznanie zeznań P. K. (1) i J. K. (1) za wiarygodne, w sytuacji, w której z ujawnionych w sprawie dowodów, w szczególności raportu z kontroli przeprowadzonej przez A. B., zeznań świadków J. B., A. B. czy L. K. (1) wynika, że nie dochodziło do zdecydowanej większości sytuacji opisywanych przez P. K. i J. K., które miały utrudniać innym uczestnikom obrotu dostęp do transakcji, a w szczególności nie potwierdziły zarzutu naruszania regulaminu giełdy, co podważa wiarygodność tych świadków i sprawia, że ich zeznania nie powinny być postawą do dokonywania ustaleń faktycznych w sprawie,

x.  art. 410 kpk poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności wynikających z zeznań świadka J. B., z których wynikało, że sposób przeprowadzania transakcji na (...) przez maklerów K. — (...) był zgodny z regulaminem giełdy, a także wynikało z nich, że nie miały miejsca sytuacje rzekomego ograniczana dostępu ogółu maklerów do ofert składanych w imieniu (...), a opisywanych przez świadka P. K. (1) oraz świadka J. K. (1), a które to dowody zostały uznane za wiarygodne w całości i powinny stanowić podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych oraz wpłynąć na ocenę zeznań złożonych przez P. K. (1) i J. K. (1), w szczególności poprzez uznanie ich za niewiarygodne,

xi.  art. 410 kpk poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodne zeznań świadków takich jak G. G., A. P. czy C. D., z których wynikało, że po zaprzestaniu pełnienia przez (...) funkcji animatora rynku, rynek transakcji terminowych na (...) utracił jakąkolwiek płynność i stał się za płytki, co potwierdza jak istotna z punktu widzenia niniejszego postępowania była rola (...) jako animatora rynku i która to okoliczność powinna być przez Sąd brana pod uwagę przy ocenie zgromadzonego materiału dowodowego,

xii.  art. 171 § pkt. 5 kpk w z w. z art. 201 kpk i 196 § 3 kpk poprzez oddalenie wniosku dowodowego o zasięgnięcie opinii instytutu naukowego — Katedry R. (...) Ekonomicznego w K. z powołaniem się na przesłankę zmierzania do przedłużenia postępowania, w sytuacji, w której złożone w sprawie opinie biegłych nie powinny być — z uwagi na podniesione powyżej zarzuty — podstawą do dokonania oceny materiału dowodowego i ustalania stanu faktycznego, jako niejasne, obarczone błędem arbitralności, dowolności, nierzetelne oraz wykonane przez osobę, co, do której zachodziło istotne podejrzenie, co do jej bezstronności w sprawie (A. K.) oraz zachodziły uzasadnione powody osłabiające zaufanie do wiedzy biegłego (B. M. (2)), a tym samym zachodziły uzasadnione podstawy do uwzględnienia wniosku dowodowego,

art. 167 § 1 kpk poprzez zaniechanie inicjatywy dowodowej w przedmiocie ustalenia czy w posiadaniu Sądu znajdują się wszystkie transakcje na rynku międzybankowym, w tym w (...), w sytuacji istniejących rozbieżności pomiędzy przesłanym do Sądu nieczytelnym faksem oraz raportami sporządzanymi przez T. K. (1),

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art. 438 pkt 3 kpk, autor apelacji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia poprzez bezpodstawne uznanie, że:

i.  oskarżeni działając wspólnie i w porozumieniu będąc obowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki przeprowadzali na (...) transakcje terminowe na rachunek (...), rachunki własne i innych ujawnionych osób, po kursach zawsze niekorzystnych dla (...), a korzystnych dla pozostałych graczy, które to transakcje miały generować szkodę w majątku (...), a jednocześnie nie mogły być uznane za transakcje arbitrażowe lub spekulacyjne i były prowadzone celowo, z zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej kosztem (...), w sytuacji, w której brak jest w sprawie dowodów (w szczególności z opinii biegłego), które w sposób jasny i rzetelny zbadałyby całość aktywności (...) i oskarżonych na (...) i rynku międzybankowym i na podstawie obiektywnych kryteriów oceniły zasadność przeprowadzanych transakcji,

ii.  oskarżeni działali wspólnie i w porozumieniu i dodatkowo, jako osoby zobowiązane do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki, w sytuacji, w której Sąd nie precyzuje, na czym miałoby polegać działanie wspólne i w porozumieniu, w szczególności nie identyfikuje, które z transakcji rzekomo „przestępnych” miały być zlecane, przez którego z oskarżonych,

(...).  co do oskarżonego K. D. (1) — że współdziałał on z T. K. (1) już od 28 lutego 2000 r. mimo braku uprawnień formalnych upoważniających do zlecenia transakcji w tym okresie, w oparciu jedynie o kryterium osiągania zysku z zakwestionowanych transakcji, w sytuacji, w której z poczynionych przez Sąd pozostałych ustaleń faktycznych wynika, że nawet na wyselekcjonowanych przez biegłych arbitralnie transakcjach inne osoby również osiągały zyski i tym samym kryterium to nie jest wystarczające do przypisania winy za zarzucany czyn,

- co doprowadziło do uznania oskarżonych za winnych zarzucanych im czynów,

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, kwestionując winę i sprawstwo oskarżonych skarżący zarzucił:

i. obrazę prawa materialnego — art. 4 § 1 kk w zw. z art. 45 kpk obowiązującym w dacie popełnienia czynu poprzez wymierzenie oskarżonym kary grzywny w górnej granicy ustawowego zagrożenia w przypadku oskarżonego D. oraz w maksymalnej granicy ustawowego zagrożenia, co do ilości stawek w stosunku do oskarżonego K. z powołaniem się na okoliczność braku możliwości orzeczenia przepadku osiągniętych korzyści, w sytuacji, w której brak takiej możliwości nie powinien być brany pod uwagę przy wymiarze kary wobec nakazu stosowania ustawy względniejszej dla sprawcy, a tym samym działanie Sądu należy uznać za próbę ominięcia tego nakazu, co skutkowało orzeczeniem nadmiernie surowej kary grzywny,

ii. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonych kary grzywny, przy wymiarze, której Sąd nie uwzględnił takich okoliczności łagodzących jak dotychczasowa niekaralność oskarżonych, ich sposób dotychczasowego zachowania a nadto nadal zbyt małe znaczenie takim okolicznościom jak upływ czasu od momentu popełnienia zarzucanego czynu, a jednocześnie wziął pod uwagę przy wymiarze kary okoliczności, które nie powinny być uwzględniane tj. fakt, że szkoda, która miała być zdaniem Sądu wyrządzona, jest bliska szkodzie majątkowej w wielkich rozmiarach oraz dyspozycję art. 309 kk;

W przypadku uznania, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy art. 437, 452, 454 kpk w brzmieniu po 1 lipca 2015 r., obrońca wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu naukowego — Katedry R. (...) Ekonomicznego w K. na okoliczności podniesione w piśmie obrońców oskarżonych T. K. (1) i K. D. (1) z 29 marca 2017 r.

W konkluzji apelacji, skarżący złożył natępujące wniosku formalne:

1.  co do oskarżonego T. K. (1), w zakresie czynu opisanego w pkt I wyroku wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,

2.  co do oskarżonego K. D. (1) — wniósł o uchylenie wyroku w zakresie przypisanego oskarżonemu czynu (pkt III wyroku) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,

Ewentualnie, podkreślając, że kwestionuje winę i sprawstwo oskarżonych, wniósł o:

3.  co do oskarżonego T. K. (1) w zakresie czynu opisanego w pkt I wyroku - zmianę orzeczonej kary grzywny poprzez obniżenie ilości stawek oraz wysokości stawki kary grzywny do dolnej granicy ustawowego zagrożenia karą,

4.  co do oskarżonego K. D. (1), w zakresie przypisanego oskarżonemu czynu (pkt III wyroku) zmianę orzeczonej kary grzywny poprzez obniżenie ilości stawek oraz wysokości stawki kary grzywny do dolnej granicy ustawowego zagrożenia karą.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wszystkie trzy apelacje obrońców oskarżonych są niezasadne i przez to nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy zebrał i przeprowadził wszelkie dostępne mu w sprawie dowody. Oceny ich dokonał nie wychodząc poza ramy art.7 jak 5§2 kpk. Na podstawie zaś tak ocenionych dowodów trafnie zrekonstruował stan faktyczny.

Z uwagi na różnorodną argumentację wniesionych apelacji Sąd okręgowy odniesie się do nich odrębnie.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego A. D. (1):

W pierwszym rzędzie odnieść się należy do zarzutu występowania w przedmiotowej sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej poprzez naruszenie jak wskazuje autor apelacji art.374§1 kk. Jest to zarzut niesłuszny. Odwołać się w tym miejscu należy do podzielanego przez sąd odwoławczy postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., w której stwierdzono, iż wobec nowej treści ustawy kodeks postepowania karnego wprowadzonej nowelą z dnia 27.09.2013 r. obecność oskarżonego na rozprawie głównej przestałą być obowiązkowa, a w konsekwencji ewentualne uchybienia z tym związane, choć zaistniałe wcześniej z dniem 1 lipca 2015 r. straciły charakter bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art.439§1 pkt.11 kpk. Tożsama sytuacja dotyczyła w przedmiotowej sprawie oskarżonego H. W. (1). Nawet przyjmując, iż jego nieobecność na rozprawach przed dniem 1 lipca 2015 r. pomimo deklaracji jego obrońcy i jego własnej woli była uchybieniem o charakterze bezwzględnym to na chwilę orzekania przez sąd rejonowy to jest po w/w dacie okoliczność ta straciła wskazywany w apelacji charakter.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów apelacji o charakterze względnym i towarzyszącej im argumentacji na wstępie poczynić trzeba uwagę, iż wynika z nich teza, iż A. D. (1) był jedynie młodym maklerem praktykującym dopiero bez jakichkolwiek możliwości samodzielnych decyzji, w których to podlegał bezpośrednio dyrektorowi biura (...) i podsumowując te tezy wykonywał wyłącznie jego polecenia nie miejąc żadnych podstaw i możliwości sprzeciwienia się im.

Z tego rodzaju tezą i argumentacją zgodzić się nie można. Przede wszystkim zauważyć trzeba, iż oskarżony pomimo niewątpliwie młodego wieku na moment przypisanego mu czynu nie był praktykantem, lecz już licencjonowanym maklerem giełdowym, a więc osobą posiadającą pełnie wiedzy do oceny jak i przeprowadzania transakcji giełdowych. W zakresie inkryminowanego czynu miał też pełnomocnictwa do przeprowadzania w imieniu (...) transakcji w formie zleceń telefonicznych. Wystarczy lektura pierwszych wyjaśnień oskarżonego złożonych w charakterze podejrzanego (k-1452-1457), do których nie wiadomo, dlaczego sąd rejonowy nie sięgnął, aby ustalić zarówno rolę jak i świadomość oskarżonego w charakterze wydarzeń objętych zarzutami w przedmiotowej sprawie. Wprawdzie oskarżony i w tych wyjaśnieniach formalnie nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu podówczas czynu, niemniej już z samej treści wyjaśnień wynikają wskazane wyżej ustalenia. Zresztą z owych wyjaśnień A. D. (1) wynika kolejny fakt zupełnie pominięty w przedmiotowej sprawie, a istotny zdaniem sądu odwoławczego dla szeregu ocen dotyczących wyjaśnień oskarżonych, zeznań świadków jak i opinii biegłych. Otóż oskarżony wskazał, iż co do większości transakcji kupujący nie mieli na swoich kontach maklerskich albo częściowego, albo też żadnego pokrycia w środkach pieniężnych, co już samo w sobie dyskwalifikuje owe transakcje, jako prawidłowe pomimo zapewnień przedstawicieli giełdy, o czym w dalszej części. A. D. (1) wiedział o tym, a pomimo tego do przeprowadzania owych transakcji zaangażował także swoją żonę i siostrę.

Oczywiście zgodzić się należy z autorem apelacji, iż A. D. (1) osobiście przeprowadził dwie transakcje tj. w dniach 29 lutego i 26 kwietnia 2000 r. niemniej przeprowadził je mając wskazaną wyżej świadomość ich charakteru. Zresztą trzeba wskazać, iż autor apelacji nie jest konsekwentny do końca, co tezy obrazu niejako oskarżonego. Z jednej, bowiem strony wskazuje, iż nie miał on uprawnień do decyzji, by akapit dalej przyznać, że dokonał dwóch transakcji, a wreszcie nazwać go w dalszej części początkującym maklerem. Otóż jak wskazano wyżej oskarżony miał pełną świadomość charakteru operacji przeprowadzanych w zakresie zarzutów aktu oskarżenia, a co więcej jak wskazano wyżej sam postanowił skorzystać na tym procederze angażując w niego żonę i siostrę, które miały rachunki maklerskie i na ich rzecz także dokonywano tego rodzaju operacji.

Jeśli chodzi o zarzut jakoby sąd niesłusznie nazwał ignorancją spóźnioną reakcję Dyrektora (...) L. K. (1), to taka uwaga skarżącego nie jest słuszną, bowiem jak wskazano wyżej oczywistość nieprawidłowości transakcji dokonywanych przez oskarżonego i H. W. (1) była wręcz porażająca, choćby z tytułu tego, o czym wspomniano wcześniej a mianowicie braku środków do transakcji stron w nich uczestniczących. Podobnie, zatem ocenić trzeba, jako szczyt ignorancji raport Nadzoru Komisji Sesyjnej. Nie trzeba, bowiem wiedzy specjalistycznej a wystarczy oprzeć się na doświadczeniu życiowym by stwierdzić, że aby dokonać jakiegokolwiek zakupu trzeba posiadać do takiej czynności odpowiednie środki finansowe.

Nie jest zasadnym twierdzenie jakoby sąd wadliwie uznał, iż oskarżony odnosił korzyści finansowe. Otóż już we wspomnianych wyżej wyjaśnieniach sam oskarżony wskazał, iż jego żona i siostra uzyskały na tych transakcjach kwoty około 4-5 tysięcy złotych każda.

Za bezzasadny uznać należy zarzut jakoby zeznanie Prezesa (...) (...) o braku nieprawidłowości w działaniach oskarżonego według jego oceny dyskwalifikowało wyrok sądu rejonowego w zakresie winy. Otóż w świetle wskazywanych wyżej faktów zeznanie to należy uznać także, jako wyraz, co najmniej ignorancji choćby nawet w świetle wyjaśnień samego oskarżonego. W tych samych kategoriach ocenić należy zarzut wadliwej oceny zeznań świadków B. U. (1) i A. B. i ponownie L. K. (1). Oceny tych świadków, co do formalnej strony przeprowadzanych transakcji nie zmieniają oceny ich charakteru, przy czym jak się zdaje nawet od strony formalnej brak środków finansowych po jednej zez stron transakcji w sposób oczywisty dyskwalifikuje ją. A brak dostrzeżenia tego przez w/w świadków może powodować, iż takie opinie noszą cechy ignorancji.

Odnośnie opinii biegłych wskazać trzeba, iż sąd bardzo obszernie i szczegółowo odniósł się do nich w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Sąd odwoławczy podziela tą ocenę, więc nie ma potrzeby jej powielać. Zwłaszcza zaś sąd bardzo wnikliwie i obiektywnie ocenił i omówił swego rodzaju kontr opinię biegłego J. T. i bardzo szczegółowo wyjaśnił, z jakich powodów i w jakich fragmentach nie dał jej wiary.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego H. W. (1):

W pierwszym rzędzie odnieść się należy do zarzutu wskazującego na zaistnienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej wskazanej w art.439§1 pkt 9 kpk.

Jest to zarzut niesłuszny, albowiem wprawdzie oskarżonemu w dniu 4 stycznia 2008 r. ( k-2212) przedstawiono zarzut z art. 18§3 kk. w zw. z art. 296§1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk. a ostateczny akt oskarżenia z dnia 5 listopada 2008 r. ( k-2493-2514) wskazywał już na § 1 i 2 art. 296 kk. to zauważyć trzeba, iż nie jest prawdą jakoby H. W. (1) przedstawiono jedynie zarzut z art.296§1 kk., Zatem nie można zgodzić się, iż karalność czynu zarzucanego oskarżonemu uległa przedawnieniu.

Nie można też zgodzić się z zarzutem również opartym o art. 439§1 pkt.9 kpk. sprowadzającym się do wskazania, iż sprawa w istocie była zawisła w dwóch sądach. Otóż faktycznie wniesiony do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie akt oskarżenia został postanowieniem z dnia 31 października 2008 r. zwrócony, jednak nie sposób podzielić oceny skarżącego, iż fakt wniesienia przez prokuratora aktu oskarżenia do innego sądu przed upływem terminu do wniesienia zażalenia na w/w postanowienie Sądu Okręgowego spowodował i nadal powoduje zawisłość przedmiotowej sprawy przed dwoma sądami. Prokurator miał prawo do nie wnoszenia zażalenia na postanowienie sądu. Zresztą na dzień dzisiejszy postanowienie to jest z pewnością prawomocne.

Nie można też podzielić kolejnego zarzutu apelacji wskazującego na uchybienie z art. 439§1 pkt.9 kpk. Faktem jest, że sąd orzekający zmienił, a raczej doprecyzował zarzut aktu oskarżenia, niemniej zrobił to w ramach tego samego zdarzenia historycznego, które w żaden sposób porównując opis czynu przypisanego i zarzucanego nie zawierają istotnych różnic, które wskazywałyby na to, iż przypisano oskarżonemu jakiś inny, co do istoty czyn. Stwierdzić trzeba, iż w istocie sąd doprecyzował pojęcie ..” transakcji kupna-sprzedaży walut oznaczonych jako spekulacyjne..” użytego w akcie oskarżenia.

Kolejna grupa zarzutów apelacji dotyczy oceny przez sąd umowy o świadczenie usług maklerskich między (...) S.A a spółką (...) a nadto między (...) S.A. Przy czym nie zaprzeczając treści tych umów w ocenie sądu odwoławczego umowy te nie miały żadnego znaczenia dla oceny zawinienia oskarżonego. Wywód autora apelacji sprowadzający się do wskazania, iż spółka (...) odniosła w efekcie korzyści finansowe jest chybiony, bowiem istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż gdyby nie działalność oskarżonego objęta aktem oskarżenia zyski te mogły być większe. Podobnie chybionym jest zarzut, iż oskarżony nie był stroną owych umów i nie miał obowiązku dbania o majątek (...) S.A. Skarżący w tym zakresie jak się zdaje nie dostrzega, iż oskarżonemu przypisano popełnienie czynu wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymi T. K. (1) i K. D. (1).

Kolejna grupa zarzutów apelacji dotyczy oceny zeznań wymienionych w apelacji świadków B. U. (1), L. K. (1) i A. B.. Otóż w ocenie sądu odwoławczego ocena dokonana przez sąd orzekajacy w tym zakresie jest jak najbardziej prawidłowa i mieszcząca się w ramach art. 7 kpk. Owszem są to zeznania formalnie korzystne dla oskarżonego, co nie oznacza, iż sąd nie może ocenić ich negatywnie na podstawie innego materiału dowodowego. Tak miało miejsce w tej sprawie. Oceny w/w świadków, co do prawidłowości postepowania H. W. (1), jako maklera jak wskazano wyżej przy omawianiu apelacji obrońcy A. D. (1) nie wytrzymują krytyki choćby w świetle nie odnoszenia się czy choćby pomijania faktu, iż strony przeprowadzanych transakcji nie posiadały środków finansowych odpowiednich do ich przeprowadzenia. Nie dostrzeganie choćby takiego oczywistego faktu dyskwalifikuje oceny tych świadków.

Kolejny zarzut dotyczy zaniechania bezpośredniego przesłuchania szeregu świadków w tym zwłaszcza świadka B. D.. Otóż podzielić trzeba, zdanie sądu o neutralnym, co najmniej, jeśli nie bez znaczenia charakterze zeznań wymienionych w zarzucie świadków dla rozstrzygnięcia w sprawie. Zresztą w taki sam sposób sąd ocenił o wiele większą ilość zeznań świadków jak wymieniona w zarzucie. Natomiast niezrozumiałym jest koncentrowanie się autora apelacji na zeznaniu B. D., tym bardziej, iż wbrew twierdzeniu sąd nie przypisał oskarżonemu działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez tegoż świadka.

Jeśli chodzi o ustalenie szkody, jaką poniosło (...) S.A. to sąd oparł się na opinii biegłego.

Odnośnie dopuszczenia kolejnej opinii biegłych tym razem Instytutu (...), to sąd słusznie oddalił tego rodzaju wniosek. Zauważyć trzeba, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczono szereg opinii, które były uzupełniane, a nadto biegli byli bardzo szczegółowo przesłuchiwani na rozprawach w przedmiocie tych opinii. Sąd nawet dopuścił w istocie prywatną opinię biegłego J. T.. Sad bardzo obszernie omówił i ocenił owe opinie precyzyjnie wskazując, w jakich fragmentach daje im wiarę, w jakich nie i dlaczego. Sam fakt, iż strony postepowania nie akceptują konkluzji opinii nie jest powodem do dopuszczania kolejnej, a taki wniosek złożony w tej sprawie faktycznie zmierzał do przedłużenia postepowania.

Nie są też zasadnymi kolejne zarzuty już powtórzone, co do działania wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi. Otóż zauważyć trzeba, iż oskarżony zakwestionowanych transakcji nie mógłby przeprowadzić, bez poleceń oskarżonych K. i D., bowiem to oni wydawali polecenia telefoniczne. Odnośnie świadomości oskarżonego, co do faktu czy dana transakcja była korzystna czy tez nie dla (...) SA. to argumentacja apelacji jest, co najmniej chybiona, albowiem nie potrzeba jak wskazuje doświadczenie życiowe zbyt szerokiej i specjalistycznej wiedzy, aby ocenić czy sprzedaż waluty taniej i odkupienie jej drożej w ciągu kilku minut jest korzystne dla klienta czy tez nie. Zwłaszcza w sytuacji, gdy strona tej transakcji najczęściej nie posiadała środków finansowych dla przeprowadzenia takiej transakcji, czego oskarżony miał pełną świadomość.

Odnośnie zarzutu, co do kwalifikacji prawnej przyjętej przez sąd w zakresie strony podmiotowej jak wskazano wcześniej autor apelacji nie dostrzega faktu przypisania oskarżonemu popełnienia czynu wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymi K. i D..

Apelacja zawierała też wnioski dowodowe częściowo powtórzone z postepowania przed sądem rejonowym. Wnioski o przeprowadzenie dowodów osobowych były bezzasadne, albowiem teza dowodowa, jaka im towarzyszy nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Natomiast kwestie dopuszczenia nowej opinii biegłego omówiono wyżej.

Co do apelacji obrońcy oskarżonych T. K. (1) i K. D. (1):

Apelacja ta jest również bezzasadna.

W pierwszej części jej zarzutów skarżący odnosi się do błędnych jego zdaniem ustaleń faktycznych wynikających z oparcia ich na innych opiniach biegłych niż postuluje to skarżący.

Otóż jak wskazano wyżej sąd bardzo obszernie i wnikliwie ocenił wszystkie opinie. I choć biegłego J. T. przesłuchał w charakterze świadka, to jest jasnym, iż to przesłuchanie miało miejsce na okoliczność sporządzonej przez tą osobę prywatnej opinii. Sąd, zatem dążył w sposób rzeczywisty do rzetelnych ustaleń faktycznych w zakresie, w jakim wymagana jest wiedza specjalistyczna. Wystarczy zapoznać się z obszernym uzasadnieniem zaskarżonego wyroku, by stwierdzić, iż sąd w istocie krytycznie podchodził do każdej z opinii, a nawet w pewnych fragmentach aprobował tezy J. T.. Fakt, iż nie podzielił konkluzji wywodów tego świadka został w sposób przekonywujący umotywowany i sąd odwoławczy podziela w całości dokonaną w tym zakresie ocenę sądu rejonowego.

Odnośnie raportu firmy (...) to sąd wyraźnie wskazał, jaki mają one charakter, dostrzegł brak możliwości zidentyfikowania autorów i w konsekwencji uznał, iż są to dokumenty, którym można nadać rangę tego rodzaju dokumentów, które posiadają cechy opinii. Nie zostały jednak potraktowane, jako opinie.

Nie jest zasadnym zarzut wadliwej oceny wyjaśnień oskarżonego D.. Wprawdzie formalnie faktycznie oskarżony dopiero z dniem 14 marca 2000 r. formalnie uzyskał uprawnienie do osobistego składania zleceń, niemniej z zebranego materiału dowodowego w sposób ewidentny wynika, iż przed ta data brał udział i działał w tym zakresie w porozumieniu z oskarżonym T. K. (1). Podnoszony w apelacji fakt, iż oskarżony był początkowo zatrudniony w innym pionie jest tu bez znaczenia. Wreszcie powrócić trzeba do wskazywanego przez oskarżonego D. faktu, iż przeważająca część transakcji polegała na tym, iż strona transakcji nie posiadała środków na jej przeprowadzenie. Nie inaczej było z oskarżonym, zauważyć trzeba, iż oskarżony w ogóle nie wskazuje, jaką kwotę wpłacił na swój własny rachunek osobisty. Wobec tego faktu zasadnym jest twierdzenie sądu rejonowego, iż nie sposób przyjąć, by osoba będąca jednocześnie upoważniona przez (...) do zlecania transakcji, a jednocześnie sama posiadająca prywatny rachunek maklerski nie miała świadomości skąd na owym rachunku wziął się zysk w kwocie 196 670 zł. Do zeznań choćby świadka B. K., co do roli oskarżonego, podejść należy z daleko idącą ostrożnością. Wszak świadek również miała swój prywatny rachunek maklerski i korzystała z tych samych transakcji przeprowadzanych przez K. (...), a jednocześnie pełniła odpowiedzialną funkcję w (...) związaną z odpowiedzialnością finansową. Miała, zatem świadek ewidentny interes w przedstawianiu całej sytuacji w taki czy inny sposób. Co do retorycznego pytania o odpowiedzialność innych osób, to wskazać trzeba, iż sąd rozpoznaje sprawę w granicach aktu oskarżenia, więc nie jest to jak się zdaje zarzut skierowany do sądu.

Odnośnie wyjaśnień oskarżonego T. K. (1) sąd rejonowy odniósł się dość szczegółowo nie dając im słusznie wiary. Skoro obrońca w tym kontekście odwołuje się do wskazywania mechanizmu transakcji na (...), o których wyjaśniał oskarżony podkreślając, iż miały one wyłącznie charakter arbitrażowy, to sąd do tej linii obrony słusznie nie dał wiary. Zwłaszcza zaś arbitrażowemu charakterowi transakcji objętych aktem oskarżenia. Znamiennym jest, iż to sam oskarżony wskazywał w raportach arbitrażowy charakter zawartych na jego zlecenie fałszując ewidentnie dane raportu choćby z 1 marca 2000 r. ( k-178). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera szczegółową analizę poszczególnych transakcji i wyjaśnienie, dlaczego nie można ich uznać za arbitrażowe, sąd odwoławczy podziela ta analizę i wnioski. Zresztą autor apelacji twierdząc, że jest inaczej w ogóle do owej analizy się nie odnosi. Natomiast odwołuje się podobnie jak pozostali skarżący do zeznań świadków K. czy też U., które już wyżej omówiono, jako niezasługujące na wiarę z oczywistych powodów. Podobnie odnieść się należy do zeznań świadka B..

Nie jest, zatem zasadnym zestawianie w/w zeznań z zeznaniami świadków P. i J. K. (1), którzy wprawdzie, jako właściciele innego konkurencyjne biura maklerskiego mogli mieć potencjalny interes w przedstawianiu określonej wersji, niemniej ta wersja i ich zeznania znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Odnośnie zarzutu oddalenia wniosku dowodowego w przedmiocie dopuszczenia kolejnej opinii biegłego sąd odwoławczy odnosił przy wskazanych wyżej apelacjach pozostałych obrońców. W tym miejscu dodać tylko trzeba, iż sąd dostrzegł fakt możliwego interesu odnośnie biegłego K., pomimo faktu, iż nie jest w chwili obecnej osobą czynną zawodowo na rynku kapitałowym.

Co do wymierzonych oskarżonym kar:

Wymierzone oskarżonym kary grzywny wprawdzie są surowe, niemniej nie można stwierdzić by były one rażąco niewspółmiernie surowe w rozumieniu art. 438 pkt.4 kpk. Dostrzec natomiast trzeba, iż sąd we wnikliwy sposób zróżnicował wysokość tych kar w odniesieniu do poszczególnych oskarżonych, stosownie do roli, jaką pełnili oni w objętym aktem oskarżenia procederze. Tak samo w odniesieniu do orzeczonych kar pozbawienia wolności, których wykonanie zostało warunkowo zawieszone. Powracając natomiast do kar grzywien wskazać trzeba, iż także znajdują one swoje odzwierciedlenie w kontekście korzyści majątkowych, jakie oskarżeni odnieśli.

Reasumując sąd odwoławczy pomimo licznych i obszernych zarzutów poszczególnych apelacji nie znalazł tego rodzaju argumentów, które mogłyby spowodować zmianę zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez autorów apelacji, ani też do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Na koniec poczynić trzeba należy uwagę, iż przedmiotowa sprawa zwłaszcza na etapie postepowania przygotowawczego nie była wolna od szeregu uchybień. Wskazać choćby trzeba na trzykrotnie wnoszony akt oskarżenia, zmiany w przyjmowanej kwalifikacji prawnej, czy choćby dopuszczenie opinii biegłego w osobie A. K., którego wprawdzie fachowości trudno zaprzeczyć, niemniej na moment inkryminowanych oskarżonym czynów, był on właścicielem innego biura maklerskiego konkurencyjnego dla K. (...). Wreszcie śledztwo w tej sprawie w ogóle nie objęło innych osób posiadających rachunki maklerskie i korzystających z transakcji przeprowadzanych przez oskarżonych, a będących rodzinami względnie znajomymi oskarżonych, nie mówiąc już o osobach wysoko postawionych we władzach spółki (...). Niewątpliwie wskazane tu ogólnie uchybienia znacznie utrudniły rozpoznanie sprawy sądowi rejonowemu. Z zadania jednak tego wywiązał się sąd w sposób rzetelny, a zwłaszcza z uznaniem trzeba wskazać w tym zakresie bardzo szczegółową analizę poszczególnych transakcji, oraz opinii biegłych.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.

Sąd odwoławczy na zasadzie art. 624§1 kpk. w części zwolnił oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze uznając, iż kwoty, jakimi zostali oni obciążeni w postaci grzywien oraz kosztów postępowania za I instancję są znaczne.