Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący: SSO Jacek Matusik

protokolant: sekr. sądowy Renata Szczegot

przy udziale M. P. (...) Urzędu Celno – Skarbowego w W.

po rozpoznaniu dnia 18 marca 2019 r. w Warszawie

sprawy E. F., córki H. i J., ur. (...) w W. oskarżonej o przestępstwo z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim

z dnia 1 marca 2018 r. sygn. akt II K 375/17

utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; zasądza od oskarżonej E. F. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1200 zł tytułem opłaty za II instancję oraz obciąża ją pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt VI Ka 757/18

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim wyrokiem z dnia 01.03.2018r., sygn. akt II K 375/17 oskarżoną E. F. w ramach zarzucanego jej czynu uznał za winną tego, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. (...), w dniu 23.01.2017r. w lokalu usytuowanym przy ul. (...) w N. urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na sześciu automatach do gier:

- wbrew art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu usytuowanym przy ul. (...) w N.,

- wbrew art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż urządzała gry na sześciu automatach do gier poza kasynem,

- wbrew art. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż w lokalu usytuowanym przy ul. (...) w N. eksploatowała sześć automatów do gier, które nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego, to jest popełnienia czynu wyczerpującego znamiona czynu z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks skazał ją i wymierzył jej karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych po 80 złotych każda, a na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier i polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 1.130 złotych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 pod poz. 7 (k.35).

Od powyższego wyroku apelacją wniósł obrońca oskarżonej, który zaskarżył orzeczenie w całości, zarzucając mu:

I. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, tj,:

1. naruszenie art. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k. z zw. z art. 439 § 1 pkt. 9 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez nie umorzenie postępowania ze względu na brak skargi uprawnionego oskarżyciela, tj. ze względu na dokonywanie czynności przed sądem i instancji przez osobę, która nie jest oskarżycielem publicznym od 1 marca 2017 r., a to z uwagi na fakt, iż czynności procesowe dokonywał przedstawicie] Urzędu Celno- Skarbowego, a nie Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego, wyłącznie uprawniony zgodnie z art. z art. 118, art. 121 § U art. 133 § 1 pkt 1 k.k.s. (w brzmieniu po 1 marca 2017 r.), do występowania przed sądem - co stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą, określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.

2. naruszenie art. 7, k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów, tj. zeznań świadków W. S. (1) i W. S. (2) poprzez uznanie ich za wiarygodne w zakresie w jakim korespondują z poczynionymi przez Sąd ustaleniami faktycznymi i poprzez uznanie, iż nie wpływają one odmiennie na poczynione przez sąd ustalenia faktyczne, podczas gdy wynika z nich, iż oskarżona zaprzestała urządzania gier w przedmiotowym 1oka1u, a automaty włączył wynajmujący bez jej wiedzy i woli, a w konsekwencji błędne ustalenia faktyczne, iż oskarżona eksploatowała automaty, prowadziła kasyno gry oraz urządzała gry na automatach w dniu 23 stycznia 2017 roku.

II. naruszenie prawa materialnego, poprzez:

3. naruszenie art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009i\, nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s., poprzez uznanie E. F. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, podczas gdy działalność oskarżonej, polegająca na urządzaniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakter art. 6 u.g.h., a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § ł k.k.s.,

4. naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a u.g.h., poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy część przepisów ustawy o grach hazardowych potrzebnych do zrekonstruowania pozostałych - będących przepisami technicznymi - nie została notyfikowana, a co za tym idzie nie można ich. zastosować.

5. art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. ł pkt 1 ppkt. a u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż, urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie (...) i inni oraz C- 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

6. naruszenie art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego pominięcie, albowiem mając na uwadze orzecznictwo TSUE, utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz stanowisko doktryny w okresie popełnienia zarzucanego oskarżonej czynu, wskazujące, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów u.g.h. powoduje niemożność stosowania przepisów Ustawy, a co za tym idzie brak jest możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego urządzanie lub prowadzenie gier na automatach, tj. art. 107 § 1 k.k.s., przez co oskarżona działała co najmniej w nieświadomości jego karalności.

7. naruszenie art. 10 § 1 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, albowiem mając na uwadze interpretację uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt 1 KZP 17/16 w zakresie dotyczącym art. 6 ust. 1 u.g.h., oskarżona pozostawała w czasie popełnionego czynu w błędzie co do okoliczności dotyczącej możliwości stosowania art. 6 ust. 1 u.g.h,. do art. 107 § 1 k.k.s. (podobnie jak zasadnie była przekonana co do niemożności zastosowania wobec niej art. 14 ust. 1 u.g.h.) i tej okoliczności nie można potraktować na jej niekorzyść.

Podnosząc powyższe obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., ewentualnie o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu, ewentualnie u uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy jest bezzasadna w stopniu oczywistym, wobec czego zwarte w niej wnioski nie zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie pierwszego z zarzutów (pkt I.1) – zarzutu naruszenia art. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k. z zw. z art. 439 § 1 pkt. 9 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. stwierdzić należy, że jest on zupełnie chybiony i niezrozumiały co wynika już z samej treści apelacji. Skarżący bowiem sam wskazuje, że akt oskarżenia w niniejszej sprawie został wniesionym przez organ uprawniony, natomiast dopiero w toku rozprawy, zdaniem obrońcy uczestniczyła osoba nie będąca do tego uprawniona. Tym samym już z treści zarzutu wynika, że w realiach niniejszej sprawy nie może być mowy o braku skargi uprawnionego oskarżyciela, a co najwyżej o popieraniu skargi przez osobę do tego nieuprawnioną. Nie mniej jednak również w tym kontekście obrońca nie ma racji, albowiem zgodnie z art. 118 § 3 kks czynności procesowe organów o których mowa w art. 118 § 1 i 2 kks (m.in. naczelnika urzędu celno-skarbowego) wykonują upoważnieni przedstawiciele tych organów. W sprawie niniejszej, w rozprawie udział brała mł. asp. M. M. która została do tego upoważniona przez Naczelnika (...) Urzędu Celno-Skarbowego w W. (k.175), a zatem zgodnie z art. 118 § 3 kks oskarżyciel publiczny był należycie reprezentowany.

Jeżeli chodzi o zarzut drugi (pkt I.2) to również nie zasługuje on na uwzględnienie. Zarzucając sądowi I instancji wadliwą ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych obrońca ograniczył się bowiem wyłącznie do przedstawienia własnej wersji stanu faktycznego, nie wskazując jednak na jej poparcie żadnych argumentów. Tymczasem Sąd Rejonowy, w przeciwieństwie do skarżącego, w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dokonał wnikliwej oceny wyjaśnień oskarżonej oraz zeznań świadków, która to ocena w pełni spełnia wymogi określone w art. 7 k.p.k. i znajduje pełną akceptację Sądu Okręgowego. Brak w apelacji obrońcy jakichkolwiek argumentów, chociażby polemicznych, które podważałyby stanowisko Sądu Rejonowego nie daje żadnych podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji i zwalnia Sąd Odwoławczy z dalszych wywodów w tym zakresie.

Pozostałe zarzuty podniesione w apelacji obrońcy (pkt II.3-7) sprowadzają się w istocie do kwestionowania możliwości stosowania w niniejszej sprawy przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1 oraz art. 2 ust. 3 i 5 i art. 4 ust. 1 pkt 1.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji tych przepisów w Komisji Europejskiej.

W związku z tymi zarzutami zwrócić należy uwagę, iż w dniu 5 listopada 2014 roku przepis art. 14 ust 1 ustawy został notyfikowany Komisji Europejskiej pod nr 2014/053/PL. Następnie zmieniony został na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) i w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać już od dnia 3 września 2015 roku. Zatem przepis ten został notyfikowany zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Niewątpliwie zatem od przeszło roku obowiązywał w czasie popełnienia czynu przypisanego oskarżonej w niniejszej sprawie, tj. dnia 23 stycznia 2017r. co jest najistotniejszą okolicznością na gruncie przedmiotowej sprawy. Z kolei, zgodnie z przepisem art. 6 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Co do przepisu art. 6 ustawy o grach hazardowych to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt I KZP 17/16) zajął jednoznaczne stanowisko, stwierdzając, że „co do art. 6 ust. 1 ustawy w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C - 303/15, należy uznać, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zastrzeżenie, uczynione w końcowej części tego przepisu, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być w takiej sytuacji poczytywane jako powtórzenie, zawartego w art. 14 ust. 1 ustawy ograniczenia, zwłaszcza że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś – urządzania gier. Oznacza to, że art. 6 ust. 1 ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.” Podkreślić zatem, należy, iż zarówno obecnie jak i w dacie popełnienia czynu przypisanego oskarżonej, nie ma już i nie było wątpliwości, co do tego, że art. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji, a zatem, że przepis ten mógł i może stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 k.k.s. Nie ma również racji skarżący wskazując na techniczny charakter (a tym samym konieczność notyfikacji) art. 2 ust. 3 i 5 i art. 4 ust. 1 pkt 1.1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy w sposób oczywisty stanowią definicje legalne pojęć gra na automatach” i „kasyno gry”.

W kontekście powyższego nie może również być mowy o działaniu oskarżonej w warunkach błędu, skoro sama wyjaśniła, że w związku ze zmianą ustawy o grach hazardowych (weszła w życie 3 września 2015 roku) zakończyła swoja działalność. Nadto jako osoba zajmująca się prowadzeniem określonej działalności i mając świadomość istniejących wcześniej wątpliwości, co do stanu prawnego, nie może ona powoływać się na brak świadomości w zakresie zmiany przepisów dotyczących tejże działalności i winna mieć świadomość, że przeszło rok wcześniej doszło do zmiany przepisów.

Reasumując, brak jest podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy, co skutkowało utrzymaniem w mocy zaskarżonego wyroku.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy orzekł, jak w wyroku.