Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodnicząca: SSO Ludmiła Tułaczko

Sędziowie: SO Anna Zawadka (spr.)

SR del. Kamila Różańska

protokolant: p.o. protokolanta sądowego Katarzyna Pawelec

przy udziale starszego rachmistrza A. R.

po rozpoznaniu dnia 22 lutego 2018 r.

sprawy T. M. syna T. i W. ur. (...) w W.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Legionowie

z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt II K 567/16

utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; zasądza od oskarżonego T. M. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1000 zł (tysiąc) tytułem opłaty za II instancję oraz obciąża oskarżonego pozostałymi kosztami sądowymi postępowania odwoławczego.

SSO Anna Zawadka SSO Ludmiła Tułaczko SSR del. Kamila Różańska

Sygn. akt VI Ka 1114/17

UZASADNIENIE

T. M. został oskarżony o to, że:

Pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) Sp. z o .o.” z siedzibą w W. ((...)), przy ul. (...) w dniu 16 grudnia 2015r. w lokalu, przy ul. (...) w L. ((...)) urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm. ) na sześciu urządzeniach do gier ((...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...)),

- wbrew art. 6 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gdyż nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu przy ul. (...) w L. ((...)),

- wbrew art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gdyż urządzał gry na sześciu automatach do gier ((...) nr(...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...)) poza kasynem,

- wbrew art. 23a ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gdyż w lokalu przy ul. (...) w L. ((...)) eksploatował sześć automatów do gier ((...)nr (...),(...)nr (...), (...) nr (...), (...)nr (...), (...) nr (...), (...)nr (...)), które nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego,

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Po rozpoznaniu sprawy o sygn. II K 567/16 Sąd Rejonowy w Legionowie wyrokiem z dnia 13 czerwca 2017 r. orzekł:

1.  oskarżonego T. M. uznał za winnego dokonania zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. skazał go i wymierzył mu karę grzywny 100 (sto) stawek dziennych, po 100 (sto) złotych każda stawka;

2.  na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych wskazanych w wykazie dowodów rzeczowych na k. 195 pod pozycjami 1-8, poprzez ich zniszczenie, obciążając kosztami tej czynności oskarżonego,

3.  na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa pieniędzy w łącznej kwocie 3.334 (trzy tysiące trzysta trzydzieści czterech) złotych, wskazanych w wykazie dowodów rzeczowych na k. 195 pod poz. 9, poprzez wpłacenie ich na rzecz Urzędu Skarbowego w L.;

4.  zasądził do oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.020 (jeden tysiąc dwadzieścia) złotych tytułem kosztów sądowych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Wyrokowi temu zarzucił na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.

1.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj.: art. 107 § 1 kks w zw. z art. 4 § 1 i § 2 kks poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na:

- uznaniu oskarżonego za winnego popełnienia czynu zabronionego określonego w ww. przepisie, w sytuacji kiedy dany czyn można popełnić wyłącznie umyślnie i do zespołu ustawowych znamion należy kwestia zamiaru sprawcy, zaś opis czynu zawarty w sentencji wyroku nie określa zamiaru sprawcy, zatem opis czynu jest niekompletny i w konsekwencji zarzucony oskarżonemu czyn nie stanowi przestępstwa,

- uznaniu, że umyślność działania przestępnego na gruncie art. 107 § 1 kks jest jednoznaczna z samą świadomością działania wbrew przepisom ustawy, podczas gdy zamiar bezpośredni polega na świadomości i woli popełnienia przestępstwa zaś zamiar ewentualny ma miejsce wówczas gdy sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu i godzi się na jego popełnienie, zatem niedefiniowana przez Sąd świadomość jest niewystarczająca dla określenia zespołu znamion strony podmiotowej,

Nadto, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego skarżonemu wyrokowi na podstawie art. 438 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zarzuciła obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia:

2.  art. 170 § 2 kpk w zw. z art. 193 § 1 i § 2 kpk w z.w z art. 5 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks polegające na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii laboratorium badawczego posiadającego upoważnienie Ministra Finansów lub odpowiedniego biegłego, celem zbadania czy po dniu 16 grudnia 2015r. nastąpiła ingerencja w oprogramowanie urządzeń, a jeśli taka ingerencja nie miała miejsca celem wykazania, iż urządzenia wymienione w akcie oskarżenia nie są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w sytuacji kiedy stwierdzenie danej okoliczności wymaga wiadomości specjalnych zaś w aktach sprawy nie ma merytorycznego dowodu, pozwalającego na stanowcze określenie rodzaju gier zainstalowanych w zatrzymanych automatach, co doprowadziło do błędnego uznania, iż gry zainstalowane na automatach mają charakter losowy.

3.  Art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks polegające na dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenie dowodów zebranych w niniejszej sprawie i uznaniu iż:

- dowodów z eksperymentu procesowego jest wystarczający do określenia rodzaju gier oferowanych przez automaty wymienione w akcie oskarżenia, podczas gdy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment nie mają odpowiednich kompetencji i wiedzy w zakresie informatyki i automatyki, a stwierdzenie okoliczności rodzaju gier zainstalowanych w urządzeniach wymaga wiadomości specjalnych.

- uznaniu, iż wyjaśnienia oskarżonego są niewiarygodne w części dotyczącej jego świadomości odnośnie tego, iż urządzenia wymienione w akcie oskarżenia nie są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, odnośnie tego, iż w ocenie oskarżonego w okresie przejściowym tj. pomiędzy 03 września 2015r. a 01 lipca 2016r. ustawa o grach hazardowych nadal była obarczona sankcją nieskuteczności i niestosowalności, stanowisko oskarżonego było uzasadnione ówczesnymi orzeczeniami sądowymi i konsultacjami z prawnikami.

4. naruszenie art. 5 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy w sprawie zaistniały niedające się usunąć wątpliwości tj. fakt podejmowania przez oskarżonego działań, które można uznać za urządzanie i prowadzenie gier na automatach, bowiem żaden ze świadków nie wskazał na oskarżonego , oskarżony nie był obecny podczas czynności kontrolnych i stan faktyczny sprawy został ustalony jedynie w oparciu o poszlaki i domniemania, które nie zostały poparte jakimkolwiek dowodami i wątpliwości te nie zostały usunięte na korzyść oskarżonego.

5. art. 414 § 1 zd. 2 kpk w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 10 § 4 kks w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu po przeprowadzeniu postępowania dowodowego wyroku skazującego wobec oskarżonego T. M. w sytuacji, w sprawie wystąpiła negatywna przesłanka procesowa z art. 17 § 1 pkt 2 kpk –ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa, bowiem oskarżony kierując się dotychczasowym orzecznictwem oraz treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał podstawy do tego, aby twierdzić- i w ten sposób kształtowała się jego świadomość, że urządzanie tego typu gier jak wskazane w akcie oskarżenia, w grudniu 2015r. było legalne i niekaralne, wówczas to sądy zwracały spółce (...) Sp. z o.o. analogiczne urządzenia zatem w świadomości oskarżonego zarzucone mu zachowanie nie stanowiło przestępstwa skarbowego.

W konsekwencji skarżonemu wyrokowi w trybie art. 438 ptk 3 kpk w zw. zart 113 § 1 kks zarzucił:

6.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który mógł mieć wpływ na treść wyroku i polegał na uznaniu, że :

- urządzenia wymienione w akcie oskarżenia są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji kiedy ze zgromadzonego materiału dowodowego nie da się wyciągnąć takich wniosków, bowiem w aktach sprawy nie ma merytorycznego dowodu określającego rodzaj gier zainstalowanych na przedmiotowych automatach,

- uznaniu , że oskarżony działał umyślnie, wiedział o tym, że na urządzeniach wymienionych w akcie oskarżenia były zainstalowane gry o charakterze losowym, nadto, iż oskarżony był świadomy, iż jego zachowanie wyczerpuje znamiona zarzuconego mu przestępstwa, podczas gdy jak wskazał oskarżony w swoich wyjaśnieniach dane urządzenia są legalne i nie mają charakteru losowego, tym bardziej, że urządzenia wymienione w akcie oskarżenia, zabierane przez Urząd Celny, były następnie zwracane przez Sądy, nadto oskarżony wyjaśniał, że wiedział o tym, że ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wprowadziła okres przejściowy, który zakończył się 01 lipca 2016r. i wraz z końcem tego okresu przejściowego oskarżony zrezygnował z funkcji prezesa w spółce (...) Sp. z o.o. z uwagi na chaos prawny na gruncie ustawy o grach hazardowych trudno mówić o ignorowaniu porządku prawnego, którego nie jest precyzyjnie ustalony.

- uznaniu, że oskarżony uzyskiwał znaczne dochody z prowadzenia „salonu gry” i po zakończeniu działalności również uzyskuje znaczne dochody, nadto nadzorował podział dochodów z danej działalności, podczas gdy w aktach sprawy nie ma żadnych dowodów pozwalających na poczynienie ww. ustaleń faktycznych w danym kształcie.

W konsekwencji skarżonemu wyrokowi w trybie art. 438 pkt 4 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zarzucił:

7.  Rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary grzywny w wysokości 100 stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 100, 00 zł podczas gdy dana kara pozostaje poza możliwościami finansowymi oskarżonego i jest nadmiernie dotkliwa, działanie zarzucone oskarżonemu jest jednostkowe-jeden dzień, oskarżony osiągał dochody w wysokości 1500,00 miesięcznie, toteż wymierzona kara przekracza kwotę półrocznego wynagrodzenia oskarżonego.

W konkluzji obrońca oskarżonego wniósł o :

1.  Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, automatyki, programowania lub laboratorium badawczego z zakresu badania automatów do gier posiadającego upoważnienie Ministra Finansów celem zbadania czy w dniu 16 grudnia 2015r. lub później miała miejsce ingerencja w oprogramowanie urządzeń wymienionych w akcie oskarżenia i jeśli taka ingerencja nie miała miejsca to zbadanie jaki charakter mają gry oferowane przez przedmiotowe urządzenia.

2.  Zmianę skarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 kpk

3.  względnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, albowiem konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu sądowego w całości.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się nietrafna w zakresie podniesionych w niej zarzutów kwestionujących prawidłowość rozstrzygnięcia Sądu I instancji w odniesieniu do przypisania oskarżonemu popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s. oraz wymierzonej kary.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w pkt 1, stwierdzić należy, że materiał dowodowy zgromadzony przez Sąd Rejonowy, pozwala stwierdzić, iż nie budzą wątpliwości ustalenia faktyczne Sądu dotyczące wypełnienia przez oskarżonego znamion przedmiotowych przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Natomiast rację ma skarżący podnosząc, iż Sąd Rejonowy odnosząc się do strony podmiotowej ograniczył się jedynie do wskazania umyślności wynikającej z pełnej świadomości oskarżonego, który jako podmiot fachowy, będąc prezesem zarządu spółki, która urządzała i prowadziła gry na automatach do gier, powinien śledzić zmiany jakie zostały wprowadzone do ustawy o grach hazardowych z dniem 3 września 2015r. Nie kwestionując tych ustaleń Sądu Rejonowego należy jednak wskazać, iż czyn z art. 107 § 1 k.k.s. można popełnić tylko z winy umyślnej w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Sąd Rejonowy uznając oskarżonego za winnego nie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości, którą postać zamiaru przypisał oskarżonemu. Natomiast na podstawie użytych w uzasadnieniu sformułowań dotyczących „pełnej świadomości” można wnioskować, iż Sąd przypisał oskarżonemu działanie w zamiarze bezpośrednim.

Wbrew argumentom skarżącego brak określenia zamiaru sprawcy w opisie czynu zawartego w sentencji wyroku nie skutkuje automatycznie brakiem możliwości przypisania oskarżonemu popełnienia przestępstwa. Z treści art. 413 § 2 pkt 1 kpk nie wynika, ażeby w opisie czynu należało używać słów ustawy, określających poszczególne znamiona przestępstwa. Chodzi natomiast o to, aby ten opis odpowiadał znaczeniu wszystkich znamion ustawowych konkretnego przestępstwa. Przy opisie czynu należy posłużyć się takimi sformułowaniami, które w sposób nie budzący wątpliwości odpowiadają treści poszczególnych znamion przypisanego sprawcy czynu zabronionego. Przepis ten wprowadza więc wymóg takiego sformułowania opisu czynu będącego podstawą skazania, aby zawierał on wszystkie znamiona przestępstwa. Dotyczy to również dokładnego wskazania w nim strony podmiotowej, a więc w przypadku przestępstw umyślnych postaci zamiaru, z jakim działał sprawca. Opis czynu musi zostać sformułowany w ten sposób, aby czynił zadość treści tego przepisu. Sprawą drugorzędną jest natomiast rodzaj sformułowań do tego użytych, w szczególności nie ma żadnego obowiązku użycia zwrotów kodeksowych (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 04.06.2014r. V KK 121/14).

Przenosząc te uwagi teoretyczne na grunt niniejszej sprawy, zauważyć należy, że w opisie czynu znalazło się stwierdzenie, iż oskarżony „urządzał gry na automatach (...) wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych (…) eksploatował sześć automatów do gier”. Takie sformułowanie co prawda nie określa wprost rodzaju zamiaru, jaki towarzyszył oskarżonemu, niemniej cała stylizacja opisu czynu nie pozostawia cienia wątpliwości, że oskarżonemu przypisano popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 kks z zamiarem bezpośrednim. Mając na względzie powyższe, nie sposób było uznać, że przy redagowaniu opisu czynu dopuszczono się rażącej obrazy prawa materialnego.

Natomiast z takim ustaleniem w zakresie postaci zamiaru oskarżonego Sąd Okręgowy nie może się zgodzić. Po pierwsze w sytuacji gdy wyjaśnienia oskarżonego odnoszące się do strony podmiotowej jego działania mogą nasuwać wątpliwości, rzeczywisty zamiar sprawcy należy ustalać głównie w oparciu o zewnętrzne przejawy jego zachowania. Należy przy tym uwzględniać zwłaszcza okoliczności i sposób działania oskarżonego. Dla przyjęcia zamiaru sprawcy nie są wystarczające tylko przesłanki przedmiotowe, lecz niezbędne jest uwzględnienie w tym zakresie całokształtu okoliczności zdarzenia przestępnego, a więc także rozważenie przesłanek natury podmiotowej, jak i tła zajścia, pobudek działania sprawcy, osobowości i charakteru sprawcy, jego dotychczasowego trybu życia, zachowania się przed i po popełnieniu czynu oraz innych okoliczności, z których niezbicie wynikałoby, że oskarżony chcąc uzyskać dochód z prowadzonej działalności gospodarczej, swą zgodą stanowiącą realny proces psychiczny towarzyszący czynowi, obejmował skutek w postaci urządzania gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Konstrukcja zamiaru ewentualnego, przyjęta w art. 9 § 1 k.k., polega więc na tym, że sprawca - realizując swój cel, który zamierzał osiągnąć - przewiduje też realną możliwość popełnienia przestępstwa i godzi się na zaistnienie przestępnego skutku, jaki w rezultacie jego kierunkowego działania nastąpi.

Przechodząc na grunt tej sprawy wskazać należy, iż z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że oskarżony jest osobą, która prowadzi działalność gospodarczą od 01.02.2014r. w zakresie transportu. Natomiast działalność związaną z grami losowymi i zakładami wzajemnymi oskarżony prowadzi od 01.06.2015r. (k. 69-71,278). Z treści wyjaśnień oskarżonego wynika, że zna przepisy ustawy o grach hazardowych i śledził kolejne jej zmiany (k.299). Urządzanie gier na automatach jest bez wątpienia jedną z czynności podejmowanych przez oskarżonego w ramach prowadzonej od dnia 01.06.2015r. spółki (...). Powyższe okoliczności tym bardziej uzasadniają stwierdzenie, że T. M. posiada przynajmniej podstawową wiedzę z zakresu przepisów regulujących gry hazardowe. Oskarżony musiał więc zdawać sobie sprawę z tego, iż łamie prawo urządzając gry na automatach, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna, urządzając gry poza kasynem i eksploatując 6 automatów do gier, które nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. Znając bowiem przepisy obowiązujące w tym zakresie, wiedział jakie wymagania powinien spełnić.

W ocenie Sądu Odwoławczego brak w tej sprawie wystarczającego dowodu aby przypisać oskarżonemu działanie z zamiarem bezpośrednim, zwłaszcza w kontekście wcześniejszych wątpliwości interpretacyjnych związanych z przepisami art. 6 ust 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych i pewnym chaosie prawnym jaki powstał na skutek różnych, a czasem sprzecznych orzeczeń sądowych wydawanych na kanwie tych przepisów. Jednak oskarżony jako przedsiębiorca powinien na bieżąco śledzić wszystkie zmiany przepisów bezpośrednio związanych z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, a zatem mieć świadomość, iż obowiązujące od dnia 3 września 2015r. przepisy ustawy o grach hazardowych zostały notyfikowane w prawidłowy sposób i w związku z tym kontynuowanie po tej dacie takiej działalności polegającej na urządzaniu bez zezwolenia lub koncesji gier na automatach poza kasynem może skutkować odpowiedzialnością karną. Okoliczność prowadzenia od prawie dwóch lat działalności gospodarczej, świadczy o tym, że nie jest możliwe, aby oskarżony jako osoba zaradna życiowo, zajmująca się na co dzień skomplikowanymi sprawami związanymi z prowadzeniem działalności gospodarczej, w tym sprawami finansowymi firmy, a od 01.06.2015r. pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...), nie zdawał sobie sprawy z tego, że może naruszać przepisy prawne. Na tej podstawie należy uznać, że działał on umyślnie z zamiarem ewentualnym przewidując realną możliwość popełnienia przestępstwa i godząc się na zaistnienie przestępnego skutku.

Skarżąca stawia także zarzuty obrazy prawa procesowego dotyczącego prowadzenia postępowania dowodowego, oceny dowodów oraz będący ich pochodną zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, jednakże jej argumentacja sprowadza się do subiektywnej polemiki z tymi ocenami i ustaleniami oraz prezentowania własnych odmiennych poglądów, przy czym jednak nie wskazuje jakich to konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania, przy ocenie materiału dowodowego dopuścił się Sąd Rejonowy. Tak skonstruowana apelacja nie mogła być skuteczna.

Wbrew zarzutom i argumentacji apelacji, przeprowadzona kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku pozwala na stwierdzenie, że Sąd Rejonowy prawidłowo przeprowadził postępowanie, a zebrany materiał dowodowy poddał dostatecznie wnikliwej, kompleksowej analizie, rozważając, stosownie do art. 410 k.p.k. całokształt okoliczności z istotnych dla rozstrzygnięcia, przy czym oceny dowodów dokonał z baczeniem na reguły wynikające z art. 7 k.p.k. Podnieść przy tym należy, że podstawą zarówno zarzutów obrazy prawa procesowego, jak i błędu w ustaleniach faktycznych są te same okoliczności, co pozwala na łączne ich omówienie. Skarżąca bowiem upatruje obrazy wskazanych przepisów prawa procesowego i błędu w ustaleniach faktycznych w oddaleniu wniosku dowodowego i nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii laboratorium badawczego posiadającego upoważnienie Ministra Finansów lub odpowiedniego biegłego, celem zbadania czy po dniu 16 grudnia 2015r. nastąpiła ingerencja w oprogramowanie urządzeń, a jeśli taka ingerencja nie miała miejsca celem wykazania, iż urządzenia wymienione w akcie oskarżenia nie są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Zarzuty te są całkowicie chybione. Wbrew twierdzeniom apelacji, Sąd Rejonowy słusznie uznał, że eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jest wystarczającym dowodem do określenia rodzaju gier oferowanych przez automaty wymienione w akcie oskarżenia. Nie można zgodzić się ze skarżącym, iż funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment nie mają odpowiednich kompetencji i wiedzy w zakresie informatyki i automatyki, a stwierdzenie okoliczności rodzaju gier zainstalowanych w urządzeniach wymaga wiadomości specjalnych. Z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wynika bowiem niezbicie, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, a zatem skoro rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego to gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W świetle powyższych wywodów warto dodać, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Interent o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Pierwszą zatem ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, trzecią zaś element losowości gry. W ocenie Sądu Okręgowego Sąd I instancji wykazał należycie, iż wszystkie przesłanki z tej definicji zostały w tym przypadku spełnione. Tym samym, gry na tego rodzaju automatach jak wskazanych w zarzucie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Reasumując zarzut z pkt 2 apelacji, tj. rażącego naruszenia art. 170 § 2 k.p.k. oraz art. 193 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 5 k.p.k. w zw.z art. 113 kks jawi się jako oczywiście bezzasadny. Sąd Rejonowy na rozprawie głównej oddalił, na podstawie art. 193 § 1 k.p.k., wniosek obrońcy o powołanie opinii biegłego lub laboratorium badawczego. Zdaniem Sądu, okoliczność która miała być udowodniona nie wymaga wiedzy specjalistycznej, w sprawie został przeprowadzony eksperyment procesowy i wynika z niego w sposób nie budzący wątpliwości charakter zabezpieczonych automatów. W ocenie Sądu Okręgowego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wystarczający był w tym zakresie eksperyment procesowy. Zasadnym było zatem wydane postanowienie, w którym nie został uwzględniony wniosek obrony złożony na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. Postanowienie to zostało prawidłowo uzasadnione i przywołano właściwą podstawą prawną oddalającą wniosek.

Nietrafne są przy tym zarzuty apelacji, iż nagranie eksperymentu nie przedstawia merytorycznej wartości, gdyż świadkowie R. B. i P. K. nie posiadali żadnych szczególnych uprawnień do badania gier hazardowych. Ponadto zdaniem skarżącego podczas kontroli nie było w lokalu nikogo oprócz funkcjonariuszy, co wzbudza uzasadnioną wątpliwość czy nie doszło do ingerencji w zainstalowane oprogramowanie. Tezie tej przeczą okoliczności wynikające z protokołu oględzin automatów zabezpieczonych w sprawie i dokumentacji fotograficznej, protokołu przekazania kluczy do zabezpieczonych automatów (k.24-26, k.27-31, k.123-124,125-126, k.127-139) oraz protokołu eksperymentu procesowego dotyczącego zakwestionowanych automatów do gry (k.13-23). Z dowodów tych wynika jednoznacznie, że czynności dotyczące zabezpieczenia przedmiotowych automatów do gry były prowadzone niezwykle skrupulatnie, automaty te były poddane oględzinom nie tylko zewnętrznym, ale również badano ich wnętrza, lecz dopiero po przekazaniu kluczy do automatów przez obrońcę oskarżonego, a także badano ich funkcjonowanie w drodze eksperymentu procesowego. Okoliczności wynikające z tych dowodów wskazują, że nie może być mowy o niedokładności zarówno w ich wyglądzie, nazwie, czy oznaczeniu umożliwiającemu ich identyfikację, jak też sposobie działania. Przeprowadzony eksperyment procesowy w sposób nie budzący wątpliwości świadczy o tym, że nie są to automaty do gier zręcznościowych, lecz są to automaty do gier losowych, a gra prowadzona na nich ma charakter komercyjny. Analiza treści tych dokumentów potwierdza, iż nie doszło do ingerencji w zainstalowane oprogramowanie, albowiem wskazuje na to chronologia przeprowadzonych czynności. W pierwszej kolejności bezpośrednio po wejściu do lokalu w dniu 16.12.2015r. o godz. 13:02 został przeprowadzony eksperyment procesowy, a dopiero po przekazaniu przez obrońcę kluczy do automatów w dniu 11.01.2016r. przeprowadzono wewnętrzne oględziny wszystkich sześciu automatów ujawniając i zabezpieczając w ich wnętrzu pieniądze w postaci banknotów i bilonu w łącznej kwocie 3.374 zł, z czego kwota 40 zł stanowiła własność Izby Celnej, a użycie tej kwoty nastąpiło podczas eksperymentu procesowego. Wyniki eksperymentu dotyczącego funkcjonowania tych urządzeń, potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości, że zabezpieczone automaty miały charakter automatów do gier losowych prowadzonych w celach komercyjnych. W świetle powyższych okoliczności nietrafne są zarzuty apelacji oparte na oddaleniu przez Sąd meriti dowodu z opinii laboratorium badawczego lub odpowiedniego biegłego celem wykazania, że zabezpieczone urządzenia nie są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bądź wystąpienia ingerencji w oprogramowanie tych urządzeń. Trudno w tej sytuacji przez pryzmat wskazanych wyżej dowodów skutecznie kwestionować sądową ocenę wyjaśnień oskarżonego, w tym w zakresie jego świadomości co do nielegalności urządzania gier, na zabezpieczonych automatach.

Wbrew zarzutowi i twierdzeniom apelacji Sąd Rejonowy słusznie uznał, że oskarżony krytycznego dnia wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzał grę na sześciu, zakwestionowanych następnie w sprawie, automatach do gry. Trudno przy tym skutecznie powoływać się na nieznajomość prawa w zakresie regulacji dotyczących gier hazardowych, skoro oskarżony jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, której przedmiotem była gra na automatach zobowiązany był do śledzenia przepisów w tym zakresie
i zachodzących w nich zmian. Podkreślić przy tym należy, że w czasie popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu stan prawny dotyczący regulacji odnoszących się do gier hazardowych, w tym wynikający z wymogów określonych w ustawodawstwie Parlamentu Europejskiego i Rady (dyrektywa 98/34/WE) wobec wcześniejszej notyfikacji przez Komisję Europejską w dniu 5 listopada 2014 r. zmian w ustawie o grach hazardowych wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. nie budził już wątpliwości co do interpretacji przepisów, które pojawiały się we wcześniejszym okresie. Stanowisko skarżącego odnośnie nieskuteczności i niestosowalności ustawy o grach hazardowych w okresie przejściowym tj. pomiędzy 03 września 2015r. a 01 lipca 2016r. nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust 1-3 lub w art. 7 ust 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. na podstawie koncesji albo zezwolenia. Tymczasem oskarżony nie posiadał ani zezwolenia ani koncesji na prowadzenie takiej działalności.

Rację ma skarżący, iż problem stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych był przedmiotem sporu w orzecznictwie i zapadały różne orzeczenia zwiększające jedynie chaos prawny. Tym bardziej oskarżony jako podmiot fachowy, prowadząc konsultacje z prawnikami, musiał zdawać sobie sprawę z ryzyka karalności swojego zachowania, zwłaszcza, że pomimo upływu 3 miesięcy od wejścia w życie zmienionych przepisów, nie podjął żadnych starań w kierunku legalizacji swojej działalności i zrezygnował z jej dalszego prowadzenia.

Odnośnie zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k. to stwierdzić należy, że przepis ten dotyczy wątpliwości, które ma i nie jest w stanie rozstrzygnąć sąd orzekający, nie zaś wątpliwości oskarżonego i jego obrońcy co do prawidłowości rozstrzygnięcia dokonanego przez sąd. Nie należą do nich przy tym wątpliwości związane z problemem oceny dowodów, a więc który ze wzajemnie sprawczych dowodów zasługuje na wiarę, a który tego waloru nie ma. Jeżeli sąd dokona ustaleń na podstawie swobodnej oceny dowodów, odpowiadającej zasadom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zgodnie z przepisem art. 410 k.p.k., a ustalenia te są stanowcze, to nie może zachodzić obraza art. 5 § 2 k.p.k. Wbrew argumentom skarżącego na urządzanie przez oskarżonego gry na automatach wskazuje umowa najmu lokalu (k. 122), potwierdzająca wynajęcie przedmiotowego lokalu osobiście przez oskarżonego oraz wypis z Krajowego Rejestru Sądowego (k.69-71), wskazujący na przedmiot prowadzonej przez spółkę (...) działalności związanej z grami losowymi i zakładami wzajemnym. Należy podkreślić, że oskarżony T. M. był jedynym członkiem zarządu spółki i jednocześnie pełnił funkcję prezesa zarządu. W świetle tych dokumentów nie budzi wątpliwości ustalenie, że oskarżony urządzał gry na automatach znajdujących się w lokalu przez siebie wynajętym. Argumentacja skarżącego sprowadzająca się do kwestionowania bytności oskarżonego w lokalu i zatrudniania pracowników jest w tych okolicznościach nieskuteczna. Skarżąca zupełnie pomija, iż działając w imieniu oskarżonego przedłożyła klucze do zatrzymanych w lokalu automatów oraz umowę najmu lokalu użytkowego. Jeżeli obrońca oskarżonego kwestionuje fakt, iż zabezpieczone automaty do gry znajdowały się w dyspozycji oskarżonego, to jak w takim razie weszła w posiadanie dokumentu umowy oraz kluczy do automatów (6 wiązek), które umożliwiły ich otwarcie i przeprowadzenie oględzin wnętrza oraz zabezpieczenie pieniędzy nieustalonych graczy w łącznej kwocie 3.334 zł.

W świetle wysokości zabezpieczonej tylko jednego dnia kwoty z sześciu automatów oraz sprawowanej przez oskarżonego funkcji prezesa zarządu, którego był jedynym członkiem, nie budzi zastrzeżeń Sądu Odwoławczego ustalenie, iż oskarżony uzyskiwał znaczne dochody z prowadzenia „salonu gry” i jako prezes zarządu spółki nadzorował podział dochodów z prowadzonej przez siebie działalności. Jedynie ustalenie, że po zakończeniu działalności oskarżony również uzyskuje znaczne dochody, nie znajduje oparcia w żadnym ujawnionym przez Sąd rejonowy dowodzie. Na okoliczność dochodów uzyskiwanych przez oskarżonego po zakończeniu tej działalności nie przeprowadzono żadnego dowodu pomimo, że Sąd rejonowy dysponował wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, którego jednak nie ujawnił i nie zaliczył do materiału dowodowego. Jedyne oświadczenie oskarżonego odnośnie wysokości uzyskiwanych dochodów znajduje się w protokole przesłuchania podejrzanego w postępowaniu przygotowawczym (k.164v), którego Sąd rejonowy także nie ujawnił. Należy zgodzić się więc ze skarżącym, iż ustalenie odnośnie uzyskiwania przez oskarżonego znacznych dochodów już po zakończeniu działalności jest błędne. Natomiast nie miało ono żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia w zakresie winy i kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu.

Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku w świetle przedstawionych wyżej okoliczności prowadzi do wniosku, iż Sąd rejonowy dokonał prawidłowej oceny całokształtu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia wynikających z przeprowadzonych dowodów i na jej podstawie poczynił niewadliwe ustalenia faktyczne, a apelacja poza subiektywną polemiką z tymi ocenami i ustaleniami nie przedstawiła skutecznych argumentów, które mogłyby je podważyć.

Zarzut z pkt 5 dotyczący wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej z art. 17 § 1 pkt 2 kpk okazał się chybiony, albowiem brak podstaw do uznania, że oskarżony nie popełnił przestępstwa czyli zaistnienia okoliczności wyłączenia przestępności czynu bądź przesłanek do ustalenia, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego.

Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut z pkt 7 dotyczący rażącej niewspółmierności kary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych przy określeniu wysokości jednej stawki na kwotę 100 złotych. Zdaniem skarżącego powyższa kara pozostaje poza możliwościami finansowymi oskarżonego i jest nadmiernie dolegliwa gdyż przekracza kwotę półrocznego wynagrodzenia oskarżonego.

Kontrola odwoławcza w tym zakresie prowadzi do wniosku, iż orzeczona kara grzywny nie jest rażąco niewspółmierna (surowa) w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. Wprawdzie czasokres popełnienia czynu przypisanego oskarżonemu ogranicza się do jednego dnia, ale w powiązaniu z faktem, iż urządzanie gier losowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych miało miejsce aż na sześciu automatach o niskich wygranych, to stopień społecznej szkodliwości tego czynu, należy ocenić jako średni, co przy dotychczasowej karalności oskarżonego za przestępstwa innego rodzaju, prowadzi do wniosku, iż orzeczona kara grzywny, oscylująca w dolnych granicach zagrożenia, nie jest rażąco surowa. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 23 § 3 kks, wysokość jednej stawki nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia z chwili popełnienia inkryminowanego czynu. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2014r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015r. (Dz. U. z 2014r. poz. 1220) najniższe wynagrodzenie w 2015r. wynosiło 1750 zł, a zatem kwota jednej stawki dziennej grzywny nie może być niższa od 58,33 zł. Sąd rejonowy ustalił wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych, a zatem w niewielkim stopniu przewyższającą dolną granicę.

Sąd Rejonowy zasadnie uwzględnił wcześniejszą karalność oskarżonego za innego rodzaju przestępstwa jako okoliczność obciążającą. Maksymalny wymiar kary grzywny za przestępstwo przypisane oskarżonemu stanowi grzywna w wysokości 720 stawek dziennych. W tym wypadku wymierzona T. M. za ten czyn kara 100 stawek dziennych grzywny przekracza w niewielkim stopniu minimalną wysokość stawek przewidzianą w Kodeksie karnym skarbowym, skoro najniższa ich liczba wynosi 10. Natomiast ustalona przez Sąd Rejonowy wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł jest adekwatna do możliwości zarobkowych oskarżonego, który od 4 lat prowadzi jeszcze inną działalność gospodarczą. Tak orzeczona kara grzywny, zdaniem Sądu Okręgowego, prawidłowo wypełnienia dyrektywy określone w art. 53 § 1 k.k. oraz należycie uwzględnia istotne dla wymiaru kary okoliczności, o jakich mowa w art. 53 § 2 k.k., jak też jest adekwatna do sytuacji materialnej oskarżonego, który wprawdzie deklaruje miesięczny dochód w wysokości ok. 1500 zł i ma jedno dziecko na utrzymaniu, ale jednocześnie prowadzi od czterech lat działalność gospodarczą w zakresie transportu lądowego pasażerskiego, miejskiego i podmiejskiego, co potwierdza wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (k.278).

Z uwagi na to, iż apelacja obrońcy oskarżonego nie została uwzględniona, sąd odwoławczy obciążył oskarżonego opłatą za II instancję w kwocie 1000 zł oraz pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze, nie znajdując przesłanek do zwolnienia oskarżonego od kosztów postępowania. Wysokość opłaty wynika z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd Okręgowy orzekł jak w dyspozytywnej części wyroku.

SSO Anna Zawadka SSO Ludmiła Tułaczko SSR (del.) Kamila Różańska